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論保護權的擴張與刑事訴訟的現代化
發布日期:2016-02-01 瀏覽次數 :

[1]的從無到有、從弱到強,既關涉到刑事訴訟中被追訴人人權的保障,也推動了訴訟形態從傳統構造向現代構造的演進,可謂征表了世界刑事訴訟的發展史。換言之,辯護權的擴張直接推進了世界刑事訴訟的現代化進程。 而如果將刑事訴訟的現代化與辯護權的擴張聯系起來,我們會發現辯護權“現代化是對傳統社會的一種歷史性的超越, 是自工業革命以降人類社會所經歷的一場涉及社會生活主要領域的深刻變革過程, 因而現代化是人類社會惟一普遍的出路。”[1] 對此,作為國家制度層面的上層建筑的法律制度與經濟制度、政治制度一樣,也難以超脫現代化的路徑。如所周知,經過幾十年的發展, “法治現代化作為一種確定不移的過程已逐漸成為國家和社會的共識, 而刑事訴訟法基于其與憲法的天然聯系, 在這一進程中更是居于突出地位。”[2] 從上世紀末至今,學界關于刑事訴訟現代化所作的諸多研究看,刑事訴訟的現代化在訴訟構造上集中表現為訴訟職能分化與整合;在價值理念上則鮮明地體現為人權保障的優先。
以此為視角,宏觀地審視我國刑事訴訟的立法進程,我們會發現辯護權的擴張之路也可謂中國刑事訴訟的現代化之路。對此,筆者將從“人權保障”[3]的視角對“刑事訴訟發展史就是辯護權擴張史”這一理論命題作規范分析,為下文論述作論理上的鋪墊;接著,筆者試圖分階段描繪出1979年至今中國刑事訴訟立法中辯護權的沿革之路,并對每一階段中辯護權的演進作整體分析,以突出其對不同階段的刑事訴訟制度品格的塑造作用。[2]
本研究的理論意義不僅在于其歷時地勾勒出中國刑事訴訟中辯護權的擴張進程及其特點,更重要的是其揭示了辯護權的擴張與人權保障、訴訟構造以及刑事訴訟現代化之間的內在關聯,以印證“刑事訴訟的發展史就是辯護權的擴張史”這一理論命題[4]
 
二、原理分析:對辯護權的擴張與刑事訴訟現代化的考察
 
(一)刑事訴訟現代化的考察要素
從歷時地分析來看,訴訟構造的優化與人權保障的進步構成了刑事訴訟演進的兩條主線,而世界刑事訴訟正是沿著這兩條路徑實現由傳統形態向現代形態過度的。時至今日,無論是德國、法國的職權主義模式,還是英國、美國的當事人主義模式抑或意大利、日本混合模式,無不在程序構造上表現為訴訟形態的優化,在價值理念上表現為人權保障的優先。換言之,訴訟構造的優化與人權保障的強化已經成為現代刑事訴訟的兩大特征。
 
1、訴訟構造 
 
作為刑事訴訟的基本理論范疇之一,訴訟構造鮮明地體現出不同訴訟主體的法律地位及相互關系,可謂從宏觀的、抽象的視角反映出不同訴訟形態的特征。申言之,不同的訴訟構造征表出不同的訴訟運行機制。[5][3] 考察當今刑事訴訟在結構上的特征,我們會發現無論是法官主導的職權主義模式,還是由檢察官和與辯護人主導當事人主義模式,都在庭審程序乃至審前程序的構造上遵循著類似的組織樣態。[6][4] 而這一類似的組織樣態,正是現代刑事訴訟“家族相似性”在訴訟形態上的突出表現,即“控辯式訴訟結構”。“盡管當事人主義與職權主義的區別在于‘由誰主導訴訟’,但是‘由誰主導訴訟’并不影響控辯式訴訟結構的存在,換言之,對于職權主義與當事人主義的選擇,是控辯式前提下第二層面上的問題。” 人類刑事訴訟自產生至今,先后經歷了彈劾式訴訟形態、糾問式訴訟形態,并在糾問式訴訟形態之后發生分野,分別產生了大陸法系國家的職權主義訴訟構造與英美法系國家的當事人主義訴訟構造。盡管因法治傳統等原因,兩種構造在表現形態和運行機制上存在細微的差別,但是“作為一種區別于之前訴訟制度的特定歷史類型,在制度的內在精神和基本輪廓上,它們包含著更多的‘家族相似性’或者說,都屬于‘現代訴訟制度’之類型。”
不可否認,由于歷史和文化傳統的差異,兩種訴訟模式間在程序構造上存在明顯的區別。不過,“自兩種訴訟構造形成以來,隨著文化交流、經驗總結和對刑事訴訟價值多元化的追求,在兩大法系國家的刑事訴訟改革中,相互之間呈現出價值追求的趨同性。”[5] 而這種趨同性從側面說明了根本不存在一成不變的訴訟模式,更不存在一種訴訟模式的完美模型,那種認為當事人主義較之職權主義有先天的質的優勢的觀點是不審慎的、不科學的。而如果超脫具體運行機制的差異,宏觀地審視這兩種訴訟形態,我們會發現無論是職權主義國家抑或當事人主義國家,其刑事訴訟構造都是建立在訴訟職能的分化與整合基礎上的良性互動樣態,而這種良性互動關系的科學表述便是我們耳熟能詳的“控審分離、控辯平等對抗、審判中立”。這也是控辯式訴訟結構對于職權主義、當事人主義抑或學者所指稱的混合主義的共同要求。
 
2、人權保障
 
現代刑事訴訟制度除了具備理性的程序構造,即“控審分離、控辯平等對抗、審判中立”的良性互動關系外,在價值理念層面還重視人權保障,并將其視為與控制犯罪并行甚至是上位于犯罪控制的基本理念。因為,“現代民主法治社會刑事訴訟程序所承載的目的應當是正當程序和保障人權,所有刑事訴訟基本理論的預設,無不以正當程序和保障人權為出發點和歸宿。”[6]
事實上,早在17、18世紀的資產階級革命時期,尊重和保障人權尤其是被告人的權利就成為反對殘暴的封建刑事司法的斗爭口號。資產階級政權的建立使這一宣言式性口號載入了西方各國的刑事訴訟制度,圍繞著保障人權的基本目標諸如司法獨立、控審分離、無罪推定等一系列關涉被告人權利保障的制度與原則得以確立。可見,“現代刑事訴訟的建立是以人權保障為突破口的,如果不是資產階級刑事改革的先驅者們吹響人權保障的號角,就不可能有現代刑事訴訟的誕生。”[7] 因此,人權保障乃是現代刑事訴訟制度得以產生的原動力。
當然,“在現代刑事訴訟制度建立的初期,人權保障并沒有被提升為與犯罪控制分庭抗禮的價值追求”[8],但隨著人類文明進程的發展以及對訴訟規律探索的深入,人權保障的價值已成為二戰以后特別是近幾十年來世界范圍內刑事司法變革的主旋律之一。“正是在這種訴訟理念的支持下,采用現代刑事訴訟制度的國家,盡管面臨著不同的政治和社會狀況,但仍堅持了大致相同的、以人權保障為優位價值理念的制度設計。”[9]
可見,人權保障價值即是世界刑事訴訟演進的主線之一,又是現代刑事訴訟制度的另一重要的共通性特質,已經成為法治落后國家進行刑事司法改革必須予以堅持的理念。
 
(二)刑事訴訟現代化與辯護權擴張的關系
 
從上文的闡述中可知,訴訟構造的優化與人權保障的強化不僅是刑事訴訟演進的兩條主線,也成為囊括了當事人模式與職權模式的現代刑事訴訟制度的共通性特征。而在筆者看來,無論是作為世界刑事訴訟沿革的脈絡,還是作為當代世界刑事訴訟制度的典型特征,訴訟構造的優化與人權保障的優位均離不開辯護權的擴張。
 
1、訴訟構造與辯護權的擴張
 
回顧辯護權的沿革之路,我們發現其在現代程序法視野下的再生最終在審判階段塑造了控、辯、審三方良性互動的控辯式訴訟構造。但辯護權的演進并沒有止步于此,而是在近現代的訴訟構造確立后繼續擴張,從而促成了訴訟形態的整體優化。
 
(1)辯護權的再生對訴訟構造的塑造
 
辯護權對刑事訴訟構造的塑造作用可以追溯到人類社會的第一種訴訟形態,即彈劾式訴訟形態。但確切的說,存在于古羅馬帝國時期彈劾式訴訟模式下的辯護權以及辯護活動并不具備現代程序法的實質內涵。因為在彈劾式訴訟形態下,犯罪被視為私人侵權,根本不存在國家追訴機關,訴訟程序的啟動依賴于私人控訴,訴訟的成敗也主要取決于當事人之間的對抗。這就決定了在彈劾式訴訟形態下,辯護人僅充當類似于民事訴訟中的“訴訟代理人”的角色,其所行使的權利也僅僅是受制于當事人的“代言權”而非獨立于當事人的“辯護權”。但也必須指出,當事人的自行辯護以及這種“準辯護人”的代言活動增加了訴訟的對抗性,從客觀上維系了彈劾式訴訟模式下這種樸素的平等對抗結構。
當人類社會進入封建時代,犯罪的私人侵權性在統治者強化專制統治的需求的驅使下被拋棄殆盡。統治階級將犯罪視為孤立的個人反對統治秩序的破壞活動,因此必須予以嚴厲鎮壓。這樣,國家追訴取代了私人控訴,伴隨而來的便是“控審不分”的訴訟構造。如此的制度環境根本不存在辯護權存在的空間以及發揮作用的必要性。資產階級革命勝利后,糾問式訴訟構造得以根本改造,“控審分離、不告不理”的訴訟機制逐漸確立;同時,在控訴分離的訴訟架構下,辯護權獲得了再生的空間。而此時的辯護權已經完全不同于初始時期的辯護權,一方面,辯護人由最初的“代言人”提升為被追訴人的“權益保護人”;另一方面,刑事訴訟中的對抗也由當事人及其辯護人之間的對抗演化為被追訴人及其辯護人與控訴機關之間的對抗。因此,辯護權內涵的更新、地位的提升構成了這一嬗變過程的核心內容,從某種程度上講,也可謂征表了辯護權的擴張。
可見,從最初彈劾式訴訟形態下的雛形,到糾問式訴訟形態下的消亡,再到近現代控辯式訴訟形態下的再生,辯護權的沿革始終伴隨著人類刑事訴訟模式的演進,并最終促成了控、辯、審三方組合的形成。因此,“可以說辯護職能的形成和發展對于刑事訴訟‘三方組合’結構最終型塑起著決定性作用”[10],最終形成了控、辯、審、三方良性互動的控辯式訴訟構造。因為“如果不建立辯護制度,控訴方就失去了對立面,審判者的中立地位就無從談起,刑事司法就會帶有強烈的‘行政’色彩”。[11]
 
(2)辯護權的擴張對訴訟構造的優化
 
辯護權的沿革對訴訟構造的價值不僅體現在“辯護權的生成最終塑成了法治化的訴訟形態”,還在體現在辯護權的擴張進一步優化了控、辯、審三方組合間的良性互動。[7] 其中,辯護權由審判階段向審前程序的延伸對訴訟構造的優化作用尤甚。
事實上,“在資產階級刑事訴訟制度建立的早期,律師為被告人的辯護只停留在審判階段,在審判前的訴訟程序中,律師根本無權介入”。[12] 正因為如此,有學者稱“各國辯護權經歷了一個從審判階段向審前程序延伸的坎坷過程”。[13]即使當今辯護制度最為發達的美國也不例外,這清晰地體現在美國最高司法當局對聯邦憲法第六修正案的理解上。[8] 在上世紀60年代之前,聯邦最高法院在眾多司法判例中明確指出在審前訊問程序中,駁回被追訴人聘請律師進行咨詢的請求并不違反憲法。[9] 直到1964年的馬修案,美國聯邦最高法院才第一次確立了在偵查或訊問過程中,被追訴人有權獲得律師幫助的權利。
盡管歷經坎坷,但辯護權由審判階段向審前程序特別是偵查程序的延伸,對訴訟形態的整體優化產生了功不可沒的作用。因為僅存續于審判階段的“控、辯、審”三方組合構造,在現代程序法視野下,還難以稱得上是完整的訴訟形態。事實上,缺失辯護權的審前程序仍然程序出濃厚的糾問色彩,審前程序在很大程度上淪為偵查機關主導的單方的行政治罪程序。
以法國大革命中制定的《重罪審理法典》為例,其對刑事訴訟整體構造作了階段化的折中處理,即:在審判階段,采取控辯式訴訟程序,辯護人參與庭審并與控方開展對席辯論;在審前程序,依然推行既有的糾問式訴訟制度,辯護人協助被追訴人進行訴訟遭到禁止。[10] 法國的情形其實就是世界刑事訴訟由糾問式向控辯式演進過程中的一種“中間或過渡”狀態,是世界刑事訴訟構造沿革過程的一個縮影。而終結這一行在半途中的狀態的標志便是“辯護權向審前程序的延伸”。
辯護權成功地擴張至審前程序,特別是偵查預審程序,一方面,協調了控辯式庭審與糾問式審前構造的機制沖突;另一方面,也在審前程序中塑造起控、辯、審的三方構造,從而使刑事訴訟的整體構造具備法治形態下的基本格局。當然,辯護權能的豐富與強化以及辯護形態由實體向程序的演進,也在很大程度上實現了“平等武裝”,保障了“平等對抗”,從而達成了對訴訟構造的優化。[11]
 
2、人權保障與辯護權的擴張
 
毋庸置疑,從刑事訴訟的發展歷程來看,辯護權的生成塑造了控、辯、審三方組合的訴訟結構,但在現代刑事訴訟構造形成的初始時期,辯護權依然十分弱小,難以實現與強大國家追訴權的平等對抗,其人權保障價值未得到充分顯現。伴隨辯護權由審判階段向審前程序的延伸,辯護的權能不斷豐富并強化,辯護的形態也逐漸從單一的實體辯護向程序辯護擴展,促成了刑事訴訟人權保障價值的實現。
 
(1)辯護權能的擴張與人權保障的提升
 
正如上文所言,伴隨辯護權的生成,刑事辯護人由彈劾式訴訟形態下的“代言人”發展到近現代控辯式訴訟形態下的“權利保護人”,這一嬗變本身就體現了辯護權的擴張。至此,辯護人獲得了獨立的訴訟地位,辯護權能的擴張也步入了法治化軌道。其中,辯護權能的擴張在審前程序中的人權保障價值尤為明顯。[12]
審前程序是公權與私權直接對抗的場域,追訴機關為查獲犯罪,往往會直接采取限制甚至是剝奪被追訴人人身自由的強制措施,而一旦缺乏有效的監督與制約,這種權力必然會被濫用從而危及被追訴人的人身安全與自由。“社會保護本身不受犯罪分子危害的手段一旦被濫用,任何暴政都要甘拜下風。”[14] 基于此,西方法治國家,無論是當事人模式的英美法系國家還是職權模式的大陸法系國家,無不在人權保障理念的指引下,積極擴張審前程序中被追訴人的訴訟主體地位。事實上,強化被追訴人以辯護權為核心的訴訟權利已經成為現代刑事訴訟制度在審前程序中的普遍特征。
“在德國和法國,辯護律師權利逐步擴展,逐漸享有了訊問時在場權、重要偵查環節的在場權、強制措施決定與變更時的參與權、證據調查申請權、閱卷權。”[15] 相比德國和法國,日本和意大利在偵查程序中辯護權的擴張更為顯著。意大利刑事訴訟法賦予辯護律師類似英美法系國家辯護律師享有的“全天候”的在場權,不僅規定辯護律師在警察訊問犯罪嫌疑人時可以在場,還規定辯護律師在搜查、扣押、辨認、勘驗與鑒定時也可以在場。日本刑事訴訟法雖然沒有賦予辯護律師訊問時的在場權,卻允許辯護人在搜查、扣押時在場并享有保全證據的權利。
可見,除了會見權、閱卷權、調查取證權這些基本權能外,法治發達國家辯護權的內涵已經涵蓋了律師在場權,這項本屬于英美法系國家的“特權”已經突破法系的桎梏,擴展至傳統的職權色彩濃厚的大陸法系,極大程度上提升了其刑事訴訟的人權保障水平。不僅如此,諸如非法證據排除規則、司法審查機制、法律援助制度不斷完善以及律師職業獨立性的增強,也屬于廣義上辯護權擴張的內涵,其從不同的側面強化了辯護權的保障和救濟。無疑,這些制度如同律師在場權一樣,均體現并維系了刑事訴訟的人權保障價值。
 
(2)辯護形態的擴展與人權保障的強化
 
國際性人權保障運動的興起推進了世界范圍內刑事司法改革的開展,在刑事辯護制度方面,辯護權的擴張不僅表現在從審判向偵查的延伸,而且還表現為辯護形態從實體向程序的擴展。
程序性辯護這種被德肖維茨稱為“最好的辯護”的辯護形態,有著較之實體辯護不可比擬的優勢。實體性辯護基本上是從認定事實和適用法律兩個方面針對檢察機關的控訴展開的被動性防御活動。而程序性辯護則是一種積極的“進攻性辯護”,其旨在啟動對控訴、審判行為合法性的司法審查,并最終作出偵查無效、證據無效、公訴無效、判決無效的權威裁決。換言之,程序性辯護會使偵控機關與裁判機關的程序性違法行為招致程序性法律后果,即:以剝奪違法偵查取證、濫用公訴權以及有違正當程序的裁判行為的“非法利益”的方式來抑制程序性違法行為,必然對非法搜查、扣押、采樣、羈押、刑訊逼供,濫行起訴以及違反法定訴訟程序的裁判行為起到釜底抽薪的效果。
程序性辯護的重要性在審前階段尤為突出,因為在審前程序中幾乎不存在實體性辯護的空間,除非辯護人可以提出犯罪嫌疑人不在犯罪現場、達不到刑事責任年齡或者屬于依法不負刑事責任的精神病人的材料,而上述三種材料只有在極少數的案件中才存在,因此,關于被告人有罪或無罪、罪輕或罪重的實體辯護只能在審判階段找到發揮作用的空間。不僅如此,在偵查階段,“即使是偵查人員也還未形成對案件事實與法律定性的穩定看法”[16],在這樣的情勢下,要求辯護人在偵查階段進行實體辯護實在是強人所難。可見,在審前程序特別是偵查程序中能切實發揮維護被追訴人合法訴訟權益的辯護活動只能是程序性辯護。而如果審前程序中缺乏程序性辯護,被追訴人就只能自行辯護,實質上意味著其獲得律師幫助的權利被剝奪了。因此,在審前程序中,唯有程序性辯護可以為被追訴人提供即時的、同步的保護,可以對違法偵查取證行為進行有效的監督抑制,從而最大限度地維護其合法權益。
更為重要的是,從“國家與社會”的關系這一宏觀視角審視程序性辯護的功能,我們會發現“辯護權本身體現的是以社會力量制約國家權力的現代民主思路,換句話說,這種權利的行使是否成功,關涉的不僅僅是某個被告的權利,而最終于整個社會的權利能否與國家權力形成有效的制衡密切相關”。[17] 換言之,程序性辯護是包括被追訴人在內的社會力量抗制警察國家的有效路徑。
總而言之,程序性辯護在審前程序中的存續與發展,構成了對強大國家追訴權的有效制約,防止了公權力的肆意濫用,強化了被追訴人的人權保障。[13]
 
(三)小結:刑事訴訟發展史就是辯護權擴張史
 
從辯護權的生成及其發展路徑來看,其沿革歷程可謂貫穿了刑事訴訟發展的“來世今生”。從最初的彈劾式訴訟形態下的雛形,到糾問模式下的消亡,再到控辯式結構下的重生,辯護權獲得了現代程序法上的價值并推動控、辯、審“三方構造”的最終塑成,從而奠定了法治形態下刑事訴訟制度構造的基底。在此基礎上,從權能上看,辯護權不斷豐富并強化;從適用范圍上看,辯護權逐漸從審判階段向審前程序延伸;從存在形態上看,辯護權完成了由實體辯護向程序辯護的擴張。這樣的擴張之勢,優化了控辯雙方之間的力量對比,并最終促成了“控辯平等對抗”的實現。更為重要的是,控辯平等對抗已不再局限于庭審程序,而是在包括偵查程序的審前程序中也得以構建。這樣,訴訟的各個階段都呈現出“司法化”的特征,刑事訴訟構造得到整體優化。
辯護權的沿革不僅帶來了訴訟構造的定型與優化,而且也從根本上改善了被追訴人的境況。現代程序法意義上的辯護權的生成,可謂開啟了刑事訴訟中人權保障的新篇章。伴隨辯護權的擴張,被追訴人及其辯護人逐漸獲得了足以對抗國家追訴權的“平等武裝”,而程序性辯護的出現一改辯方被動防御的訴訟態勢,這種攻防角色的換位有效地抑制了偵控機關的程序性違法行為。不僅如此,辯護權擴張帶來的“平等武裝”以及“互為攻防”也從審判階段擴張至審前程序,由此帶來的人權保障效應可謂具有里程碑意義,這不僅是因為在“最危險和最可怕的階段”[18]辯護律師的介入可以改變被追訴人孤立無援的處遇,更顯示了“以社會力量制約國家權力的現代民主思路”。[19]
由是觀之,刑事訴訟的現代化歷程可謂是辯護權的沿革之路。因為,作為世界刑事訴訟發展的兩條主線,訴訟構造的優化與人權保障的強化,均離不開辯護權的生成與擴張。可以毫不夸張地指出,辯護權的擴張構成了“訴訟構造優化”與“人權保障優位”得以實現的核心要素。申言之,辯護權的生成與擴張推進了刑事訴訟的現代化進程——這正是對“刑事訴訟發展史就是辯護權擴張史”這一法諺的精準釋義。
 
三、中國素材:我國辯護權的擴張與刑事訴訟的現代化
 
從世界刑事訴訟發展的規律來看,辯護權的擴張不僅塑造并優化了刑事訴訟構造,而且極大地提升了刑事訴訟中的人權保障水平,可謂征表了世界刑事訴訟的發展歷程。那么,當我們以世界的視角檢視中國的素材,是否會得出相同的結論,換言之,中國刑事辯護權的擴張是否推進了中國刑事訴訟的現代化以及在多大程度上推進了刑事訴訟的現代化,就是我們必須回答的問題。對此,筆者將從中國刑事辯護權的立法沿革出發,論證辯護權的再生與擴張對中國刑事訴訟構造的優化以及人權保障提升的功效,以驗證“刑事訴法發展史就是辯護權擴張史”這一箴言是否適用于中國語境。
 
(一)對1979年刑事訴訟法中辯護權的考察
 
盡管在建國前30年間,關于刑事辯護權的規定在憲法、組織法以及各種形式的決定、通知、批復中均有體現,但這些規定均不具備程序法治內涵。不僅如此,隨著階級斗爭思想在刑事司法領域的彌散,僅有的這些規則也被拋棄殆盡,被追訴人逐漸淪為刑訊的對象,毫無辯護權可言。1979年刑事訴訟法的誕生,終結了這一混亂無序的狀態,標志著我國程序法意義上辯護權的生成,塑造了現代刑事審判構造的雛形,提升了權利保障水平。
 
1、辯護權的再生與訴訟構造的重塑
 
文革期間,毫無任何憲政基礎的革委會被寫入憲法,實際上充當了地方各級權力機關與行政機關的雙重角色;檢察機關在全國范圍內被取消,法院與公安機關的建制雖得以保存,但實際上成為了各級革委會操控下的炮制冤假錯案的機器。[14][20] 這樣,建國初期確立的憲政體系被完全打亂,這種國家權力之間分化整合的混亂無序必然影響到刑事訴訟的正常運行。事實上,檢察機關在憲政體系中的缺失帶來的訴訟職能分化組合的混亂——“控審合并”,已經使得建國初期艱難建立起來的訴訟制度蛻化到糾問式訴訟形態。如此的制度環境根本不存在辯護權生存的空間。事實上,從“反右派斗爭”的擴大化開始,刑事訴訟的糾問色彩就已經顯現,律師辯護逐漸被打上反黨反人民的階級烙印。[15] 正如學者所言“截至文化大革命結束,新中國的刑訴訴訟模式經歷了強職權主義、有糾問主義傾向到徹底的糾問主義訴訟模式三個階段”。
申言之,刑事訴訟向糾問形態的退變之路也正是辯護權的消亡過程。因此,要重塑既有的訴訟構造,就必須提升被追訴人的訴訟地位,賦予被追訴人辯護權。對此,1979年刑事訴訟法在總則中開宗明義地規定“被告人有權獲得辯護,人民法院有義務保證被告人獲得辯護”,同時對刑事辯護制度作了專章規定,這標志著刑事辯護權的重生。[16] 這一重生并非對建國初期法制發展黃金時期辯護權的簡單回復,而是在更高層次上的升華。這不僅是因為,刑事訴訟法關于辯護制度的規定較之法制初創時期內涵更加豐富,更重要的是順應了程序法定的現代法治精神,契合了辯護權作為一項訴訟權利的程序法內涵。這樣,辯護權的再生,輔之以審判權的復位與檢察機關的重建,在實際上架構起控、辯、裁三方共同參與的犯罪追懲機制。盡管離現代訴訟模式中訴訟職能的高度分化與整合相距甚遠,但畢竟塑造了現代刑事審判構造的雛形。
對此,有學者稱其為“強職權主義模式”。[17] 之所以稱其為強職權主義模式,主要是因為與同時期大陸法系職權模式比較,我國1979年刑事訴訟法中辯護權僅限于審判階段、力量弱小、形態單一,難以對抗強大的職權因素,而這也從側面說明了辯護權的擴張是未來中國訴訟構造優化的必然路徑。
 
2、辯護權的再生與人權保障的曙光
 
顯然,將“被告人有權獲得辯護”確立為刑事訴訟法的基本原則,并輔之以關于刑事辯護的專章規定,較之文革時期毫無辯護權可言的糾問形態,彰顯了更多的權利保障色彩。當然,1979年刑事訴訟法中的權利保障因素并不局限于辯護權的規定,諸如確立適用刑事訴訟法一律平等的原則;強調公檢法三機關分工負責,互相配合,互相制約;規定公檢法三機關應當保障訴訟參與人依法享有的訴訟權利;規定嚴禁刑訊逼供;明確了辦案期限,防止訴訟拖延……這些原則或制度都帶有權利保障的色彩。但是,這些規定多是從“限權(力)”或“義務”的角度防止偵控機關侵犯被追訴人合法權益的,與從“擴權(利)”與“權利”的路徑來維護被追訴人合法權益的“辯護權與辯護活動”對比,其權利保障色彩顯得遜色的多。
不僅如此,如果將“辯護權”的規定與“保障無罪的人不受刑事追究”以及“保護公民的人身權利、民主權利和其它權利”的訴訟任務聯系起來,我們會發現關于辯護權的表述絕非措辭上的需要,而是歷經十年浩劫后對刑事訴訟制度的重新審視,表明立法者已經認識到刑訴不僅僅是無產階級專政的“刀把子”,這一點從當時主持和領導法制工作的彭真同志的表述中可以得到印證。[18] 在1979年刑事訴訟法的任務中增加保障公民權利的內容正是對動蕩時期踐踏人權現象的直接回應[19] ,而這一回應最直接、最突出的表現就是立法重新確定被告人有權獲得辯護。
由是觀之,“自1978年開始,中國刑事訴訟立法便開始將權利保障作為一項基本指導思想,盡管未使用‘人權’這類概念。因此,所謂‘觀念的大轉折’并非始于1990年代,1979年刑事訴訟法才是觀念轉折的關鍵時期”。[21] 在筆者看來,1979年刑事訴訟法中植入辯護權等權利保障因素猶如黑夜里的點點燭光,可謂是“人權保障精神”在我國刑事訴訟中的最初體現,保障人權的價值理念正是沿著這些最初的“權利保護觀念”萌生并不斷發展壯大的。簡言之,1979年刑事訴訟法雖然充斥著“重打擊、輕保護”的陰霾,但我們依稀看到了人權保障的曙光。
 
(二)對1996年刑事訴訟法中辯護權的考察
 
1979年刑事訴訟法架構起控、辯、裁三方共同參與的犯罪追懲機制,但這種三方組合僅僅存在于審判階段。1996年刑事訴訟法的誕生,使得辯護權延伸至審前程序,拓展了辯護權的生存空間,對于打破封閉的偵控程序、提升審前程序的人權保障水平意義重大。
 
1、辯護權的延展與訴訟構造的調整
 
縱觀1979年以來中國刑事訴訟的制度變遷史,我們不難發現,程序司法化無疑是貫徹期間的一條主線。[22] 在筆者看來,程序的司法化包括程序構造的司法化與程序運行的司法化兩層內涵,而程序構造的司法化或訴訟化作為程序運行司法化的前提與基礎,必然成為我們關注的重中之重。必須客觀地指出,1979年刑事訴訟法僅僅在審判程序中實現了程序構造的司法化,而審前程序在整體上仍然表現為偵控機關對犯罪嫌疑人的單向追訴。
盡管作為辯護權本源主體的犯罪嫌疑人在審前程序中享有自行辯護的權利,但在程序法視野下作為辯護權派生主體的辯護律師的辯護權才是現代刑事辯護的當然內涵,才足以有效抗制強大的國家追訴權。然而,令人遺憾的是在當時中國的制度設置與實踐環境下,犯罪嫌疑人的自行辯護也難以得到實現。因為“如實回答義務”的保留使得自行辯護也被打上“負隅頑抗”的烙印。可以毫不夸張的說在1979年刑事訴訟的制度設置下,被追訴人在審前程序中不僅沒有獲得律師幫助的權利,甚至連自行辯護的權利也名存實亡了。于是,審前程序完全成為了追訴機關主導的單方懲處程序。1996年刑事訴訟法賦予犯罪嫌疑人在審查起訴階段委托辯護人的權利,這樣審前程序中的辯護權便獲得了現代程序法的內涵。[20] 不僅如此,律師還可以介入偵查程序為犯罪嫌疑人提供法律幫助,盡管未獲得辯護人的地位,但畢竟使被追訴人擺脫了孤立無援的境地。[21]
這樣,在我國刑事訴訟發展史上,辯護權第一次介入到審前程序,為我國審前程序特別是偵查程序的訴訟化改造作了鋪墊。審前程序訴訟化是現代刑事訴訟區別于傳統刑事訴訟的典型特征,縱觀西方法治發達國家,即使是職權色彩最濃厚的德國、法國也在重大偵查行為中確立了控、辯、裁三方共同參與的訴訟化程序構造。但是,囿于我國特有的憲政體制,人民法院難以介入到刑事審前程序,這就決定了我國刑事審前程序的訴訟化只能從辯護權的介入開啟。[22] 不僅如此,辯護權介入深度與廣度的擴張,也會對傳統的單方追訴構造產生巨大沖擊,改善審前程序的制度環境,為審前程序最終的訴訟化奠定基礎。
事實上,辯護權向審前程序的延展不僅推進了審前程序構造的訴訟化,而且還間接地促進了審判程序訴訟構造的鞏固,迎合了對傳統庭審模式的當事人化改造。“現代刑事訴訟以證據裁判主義為原則,認定事實、適用法律無不建立在證據的基礎上,盡管證據的出示、質證都發生在審判階段,但證據的收集、保全均發生在審前階段,因此,審前階段和審判階段有著直接關聯,并在一定程度上決定著審判結果。”[23] 申言之,審前程序中沒有辯護律師的介入,就不能對偵控機關的偵查取證行為形成有效地制約與監督,也難以收集到利于被追訴人的證據材料,最終導致控方證據對辯方證據形成壓倒性優勢,控辯平等對抗、平等保護、裁判中立不可能在任何程度上得到實現,整個庭審會極易演化為控方的獨角戲。因此,在我國偵查中心主義的訴訟形態下,將辯護權延伸到審前程序,對于實現控辯平等對抗,促進庭審的實質化,保證裁判的中立意義不可小覷。
由是觀之,辯護權的延伸和擴展不僅弱化了審前程序的職權色彩,而且推動了“控審分離、控辯平等對抗、審判中立”的控辯式庭審模式的鞏固和運行。
 
2、辯護權的延展與人權保障的初顯
 
一國刑事審前程序中的制度設計,直接反應了該國刑事司法領域乃至整個社會的人權保障狀況,因為“越是在危險的時候, 越能顯示出一個社會的人權保障水平。”[24] 縱觀西方法治發達國家,為了保障被追訴人的人權不受國家公權力肆意侵犯,擴大和強化被追訴人在審前程序中的訴訟權利已成為普遍共識。對此,職權主義國家和當事人主義國家遵循了近乎相同的邏輯路徑,最典型的表現當屬司法授權與司法救濟機制的設置,不得強迫自證其罪原則的確立以及辯護律師在偵查程序中參與范圍的不斷擴大。
顯然,司法審查機制與反對自我歸罪的特權在1996年刑事訴訟法中是缺失的,這就決定了我國刑事審前程序中的人權保障只能依賴于辯護權的擴充來實現。換言之,辯護權的擴張直接決定了我國審前程序中的人權保障水平。從辯護權涵蓋的訴訟階段看,1996年刑事訴訟法將辯護人介入訴訟的時間提前至審查起訴階段;從條件性辯護權利上看,1996年刑事訴訟法賦予辯護律師在審查起訴階段享有閱卷權、會見和通信權、調查取證權;從辯護權行使的保障上看,1996年刑事訴訟法擴充并強化了法律援助制度。[23] 總的來看,這些規定提升了被追訴人獲得律師協助的權利的實在化程度,極大地提升了審前程序中的人權保障水平。
不僅如此,1996年刑事訴訟法對于辯護權的延展也促進了我國刑事訴訟中“權利保障觀念”向“人權保障理念”的演進。正如上文所言, 1979年刑事訴訟法中植入了權利保障性因素,可謂是“人權保障精神”在我國刑事訴訟制度中的最初體現,而保障人權的指導思想也正是沿著這些最初的“權利保護觀念”萌生并不斷發展壯大,但是有一點是我們不得不承認的,即當初的立法本意中是不包涵人權保障思想的。因為對于一個剛從混沌中走出來的國家,其首要的追求是對秩序的恢復,換言之,亟待解決的是實現無法到有法的嬗變,而對秩序恢復的渴望在立法中的演繹便是對權力因素的推崇。由是觀之,在階級斗爭的殘毒尚未完全清除、市場經濟尚未啟動的年代里是不可能孕育出人權保障思想的。
必須冷靜的指出,人權保障理念在刑事訴訟法中的貫徹始于1996年刑事訴訟法,因為商品經濟的深入發展使市場主體的自由、平等得到前所未有的推崇與發展,并在極大程度上刺激了公民權利意識的增長。同時,對外開放范圍的不斷擴大使得人權保障理念源源不斷的輸入中國。所以,經濟的轉型以及觀念的轉換必然會衍射到刑事訴訟領域,導致對訴訟主體人權保障的關注,一個最為突出的表現就是試圖突破傳統刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人的客體地位,這鮮明而又集中反映在刑事訴訟立法對辯護權的擴充上。
可見,辯護權的擴充是刑事訴訟適應新時代的需求而進行的自我完善,標志著人權保障思想在中國刑事訴訟中的滲透。至此,人權保障理念已經從最初源自對法律秩序恢復的渴望演化為一種自覺地、主動的追求,盡管這種追求還沒有達到與控制犯罪等量齊觀的程度,但畢竟其實現了刑事訴訟領域中人權保障思想的從無到有,邁出了我國刑事訴訟制度由傳統走向現代的堅實的一步。
 
(三)對2012年刑事訴訟法中辯護權的考察
 
考察現行年刑事訴訟法關于辯護權的設置,筆者發現新法對辯護權的擴張無論在權能、形態還是在適用階段上均實現了新的突破,促進了刑事訴訟整體構造的進一步優化與人權保障的強化。
 
1、辯護權的擴張與訴訟構造的優化
 
訴訟構造的分化與整合作為現代刑事訴訟的共通性特質在1996年刑事訴訟法中主要表現在對庭審程序的當事人化改造。而由這種改造產生的控、辯、裁之間的良性互動關系只在一審程序中得以基本構建,在此之外的審前、二審、再審以及死刑復核程序中并未確立。審視現行刑事訴訟法,筆者發現辯護律師介入訴訟的實質參與度呈現出由一審程序為節點向前后擴張的態勢,這從整體上促進了“程序主體間結構關系的司法化調整,推動主體間由單方程序結構、經雙程序結構不斷向三方程序結構演進”。[25]
從一審程序來看,現行刑事訴訟法明確了證人、鑒定人出庭作證的條件,并構建起專家輔助質證制度,這在實際上強化了辯方的質證權;非法證據排除規則的確立,則豐富了辯護權的權能、擴展了辯護的形態,使被告人及其辯護人可以對偵查機關的違法取證行為開展有針對性的程序性辯護。[24] 由是觀之,一審程序中辯護權的強化,進一步鞏固了我國庭審模式的改革成果,使“控辯平等對抗”訴訟構造更加牢固。
從二審程序來看,在原有的制度框架下,控、辯、裁三方良性互動的訴訟構造并未形成,或者嚴格的講并未完全形成,這主要歸因于實踐中“書面審理為主、開庭審理為輔”的審理方式。而確立“控辯平等對抗”的現代訴訟構造的基礎前提是辯方能夠實際的參與到決策的形成過程中,因為“利益主體參與并自主行使權利足以確立程序結構在道德上的可接受性”[26],在利益主體難以參與訴訟的情況下,連訴訟構造的三方形態都不具備,更不用提控辯平等對抗了。對此,現行刑事訴訟法擴大了二審開庭審理范圍,這在實質上強化了辯方的程序參與權與意見表達權,初步建構起訴訟化的審理方式。[25]
從死刑復核程度看,既有的程序可謂是“辯護權”的禁區[26],因為與一審、二審相比,死刑復核程序在我國刑事訴訟中的訴訟化程度最低,根本不存在辯護律師介入的空間,程序整體呈現出明顯的單向性、封閉化運作特征。對此,現行刑事訴訟法賦予辯護律師介入死刑復核程序的權利,盡管只是塑造了一個松散的三方性構造,但30年來完全閉塞的狀態以被撬開一個缺口,這在死刑復核程序“訴訟化”之路上邁出了關鍵的一步,同也為我們描繪出死刑復核程序的未來發展圖景,即進一步實現不同訴訟職能的分化整合,逐漸確立“三頭對案”的訴訟構造。
正如上文所言,辯護權的擴張呈現出由一審程序為節點向前后擴張的態勢,而從某種意義上講,辯護權在審前程序中的擴張對于訴訟構造的整體優化意義更為顯著,因為審前程序特別是重大偵控行為的訴訟化始終是困擾中國近30年以來刑事訴訟現代化進程最棘手的問題之一。值得欣喜的是,現行刑事訴訟法對審前程序所作的相關修改,正顯示出突破傳統的張力。
盡管1996年刑事訴訟法將辯護人介入訴訟的時間提前至審查起訴階段,并規定在偵查階段可以會見犯罪嫌疑人以及提供法律幫助,但總的來看,單方式與雙方式程序構造依然是審前程序中的主體訴訟形態。[27] 申言之,審前程序中辯護律師缺乏與偵控機關互動的法定途徑,只能與自己的當事人發生單線聯系,如在偵查階段,辯護律師不能調查取證、不能提出意見,不能介入批捕程序;在起訴階段,雖然可以調查取證、閱卷,但不能介入審查起訴程序。如此看來,在整個審前程序中僅審查起訴階段呈現出輕微的對抗色彩,偵查階段根本不具備絲毫的對抗性。[28]
對此,現行刑事訴訟法賦予辯護律師介入審查批捕、審查起訴以及在偵查終結時提出意見的權利,這樣,從偵查程序開始,辯護律師便可以與偵控機關展開相應的對抗,“從某種程度上意味著我國的對抗制正在逐步向偵查階段延伸”。[27] 正如上文所言,辯護權第一次介入到審前程序,為我國審前程序特別是偵查程序的訴訟化改造作了鋪墊,而辯護律師與被追訴人的單線聯系轉為與被追訴人、偵控機關的雙向聯系則是審前程序訴訟化在既有鋪墊基礎上的發展。
盡管現行刑事訴訟法并未將大多數偵查行為由原來的單方結構調整為雙方或三方結構,但辯方實質參與程度的提升是值得肯定的,尤其關于逮捕程序的修改,意味著立法開始架構起帶有三方結構特征的羈押決定程序,而這種三方決定程序正是我國審前程序訴訟形態化的應然努力方向。
 
2、辯護權的擴張與人權保障的發展
 
“現行刑事訴訟法將保障被追訴人的辯護權提升到刑事訴訟法基本原則的高度”[29][28] 正如學者所言“沒有哪一項訴訟制度或訴訟程序能像刑事辯護制度那樣與‘尊重和保障人權’有著如此密切的關系,甚至可以說刑事辯護制度就是為了在刑事訴訟中實現尊重和保障人權而生存和發展的”。[29] 這一提綱挈領的修改契合了辯護權在訴訟權利體系中的應然地位,順應了“尊重與保障人權”的基本任務[30],為辯護權的擴張奠定了堅實而又直接的法律基礎。以此為依托,現行刑事訴訟法對辯護權作了全面擴充。[31],“這種修改不僅強調了犯罪嫌疑人、被告人是刑事訴訟中訴訟權利保障的首要對象,而且強調了辯護權在犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利體系中的核心地位”。
從涵蓋的階段來看,辯護權呈現出以一審程序為節點的擴張態勢。在審前程序中突出地表現為律師“辯護人”的地位延伸到偵查程序;在審判程序中突出地表現為辯護律師可以介入到死刑復核程序中。如此看來,辯護律師的介入和參與貫通到訴訟的各個階段,使犯罪嫌疑人、被告人獲得律師幫助的權利得以實在化。從辯護形態看,現行刑事訴訟法第一次明確了實體性辯護與程序性辯護并重的辯護格局,這樣辯護律師就可以根據所處的訴訟階段有針對性地選擇辯護形態,尤其是審前階段的程序性辯護對于抑制違法偵查、控訴行為意義重大。[32] 相比辯護覆蓋面的進一步延伸與辯護形態的擴展,辯護權能的拓展,尤其是手段性辯護權利與保障性辯護權利的擴張,對于人權保障的強化更為顯著。
現行刑事訴訟法對辯護律師的會見權、閱卷權、調查取證權等手段性辯護權利作了相應修改。關于會見難,現行刑事訴訟法明確規定不論任何訴訟階段,除三類特殊案件外,辯護律師持“三證”就可以直接到看守所會見,而無需經過偵查機關批準;關于會見險,現行刑事訴訟法規定自移送審查起訴之日起,辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人可以向其核實有關證據。這樣,辯護律師的會見權在立法上得到了保障,并使得會見得以實質化。關于閱卷難,現行刑事訴訟法已經將閱卷的范圍由審查起訴階段的訴訟文書、技術性鑒定材料與審判階段的主要證據復印件統一擴展至全部案卷材料,這樣就解決了“閱卷難”的問題。關于調查取證,“特別是偵查階段有無調查取證權的問題略顯復雜,觀點不一”[33][30],這主要是因為現行刑事訴訟法,肯定了辯護律師在偵查階段辯護人的身份,但關于辯護律師在偵查階段職責的規定又沒有明確包括調查取證。對此,筆者認為既然辯護律師在偵查階段具備了辯護人的地位,那么就當然地享有調查取證權,只是基于偵查秘密原則的要求調查取證的范圍應有所限制罷了,較之原刑事訴訟法在偵查階段律師不具有調查取證權已是莫大進步。[34] 至此,以“法的效力位階”為由橫亙于解決刑“刑事辯護三難”道路上的大山已經搬走。
無救濟即無權利,現行刑事訴訟法在擴張辯護權的同時,也為辯護權的救濟與保障提供了有效的途徑。諸如賦予辯護人對辦案人員及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權利的行為與違反辦案的行為提出申訴、控告的權利,又如法律援助的范圍得以擴大、訴訟階段得以提前、方式得以調整,再如初步構建起辯護人不被偵查機關違法追究偽證罪的保障機制。這些對于防止辯護權的虛化,確保辯護權的有效行使提供了切實保障。
在當代以及任何其他的時代,法的發展的重心既不在不立法,也不在于法學或司法判決,而在社會本身。[31] 因此,探討了辯護權在實證法上的擴張對人權保障的強化后,有必要從更宏觀、更深刻的視角探究人權保障思想在刑事訴訟中的演進。只有這樣,對中國刑事訴訟人權保障的認識才不至停留于干癟的制度的、表面的認識。
正如冀祥德教授所言,“與1996年刑事訴訟法的修改主要考慮中國社會為推經改革開放、強調與國際接軌不同,2012年刑事訴訟法修正案的出臺更主要地是為了回應中國社會快速轉型的內在需要。”[32] 這一轉型突出地表現為“我國已經從一個‘整體社會’(或曰一元化社會)轉變為‘多樣化社會’,即經濟成分和經濟利益分配多樣化、社會生活多樣化、社會組織形式多樣化、就業崗位和就業形式多樣化。”[33] 換言之,我國傳統的一元社會結構在經濟改革的強力沖擊下發生了深刻的變化,培植出了獨立于國家的多元的利益集團,中國事實上已經由一致性社會演化為了多元社會。正如昂格爾所言“在集團多元的情況下,為了公平地調整各種利益關系,必須制訂一套中立的、具有普遍性和自治性的法律規范。”[35][34] 申言之,這種多元化社會格局必然產生限制國家權力的強烈要求,而這種需求在刑事訴訟中最集中、最直接地體現便是強化辯護權,因為“辯護權本身體現的是以社會力量制約國家權力的現代民主思路,換句話說,這種權利的行使是否成功,關涉的不僅僅是某個被告的權利,而最終與整個社會的權利能否與國家權力形成有效的制衡密切相關”。
由是觀之,現行刑事訴訟法對辯護權的擴張,契合了新型的國家與社會關系格局對國家權力制約的需求,表明人權保障理念在更為廣闊與深刻的視野下得到了進一步發展,并已經內化為中國刑事訴訟的內在品格。
 
(四)小結:中國刑事訴訟發展史就是辯護權擴張史
 
由上文的探究可知,辯護權的再生在審判階段重塑起控、辯、裁三方共同參與的程序構造;辯護權向審前程序的延展弱化了審前程序的職權色彩、奠定了審前程序構造訴訟化的基礎,同時間接地促進了審判程序訴訟構造的鞏固,迎合了對傳統庭審模式的當事人化改造;辯護權在深度與廣度上的進一步擴張,不僅使得辯護律師的介入和參與貫通到訴訟的各個階段,而且推進了現代程序構造由審判程序向審前程序的延伸,標志著原有單向行政治罪式的審前構造向控辯平等對抗的現代化審前結構演進。這種演進已顯示出一種突破傳統的張力,表明變革已經觸及中國刑事訴訟現代化的深水區,而這也從側面描繪出未來中國刑事審前程序現代化的應然路徑。由是觀之,回顧中國1979年以來刑事訴訟的變遷歷程,辯護權的擴張呈現出由一審程序為節點向前后訴訟階段延伸的態勢,而伴隨辯護權擴張帶來的“控辯平等對抗”的格局已經在刑事訴訟的各個階段確立下來。
辯護權的擴張在優化訴訟構造的同時,也極大地提升了中國刑事訴訟的人權保障水平。尤其是辯護權能的豐富與辯護形態向程序性辯護的擴張,不但增加了犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人與偵控機關交涉、對抗的手段,而且強化了訴訟權利遭受侵犯時的救濟與保障。事實上,在司法審查機制以及沉默權規則未確立的制度背景下,審前程序中人權保障的實現主要依賴于刑事辯護制度,這尤為凸顯了辯護權在中國刑事訴訟中的人權保障價值。
不僅如此,如果將辯護權的擴張與刑事訴訟法歷次修改的主導因素聯系起來作深入考究,我們會發現從權利保障觀念的萌生,到人權保障思想的初次顯露,再到人權保障理念的深入貫徹,辯護權的擴張可謂征表了人權保障的價值理念在中國刑事訴訟中的演進。這一演進歷程不僅描繪出人權保障理念發展的階段性特征,更重要的是其從法社會學視角提煉出“辯護權的擴張”與“人權保障理念產生、發展”之間的邏輯關聯。
總而言之,辯護權的擴張促進了刑事訴訟整體構造的優化,推動了人權保障的進步與發展,可謂征表了中國刑事訴訟的現代化進程。因此,可以說“中國刑事訴訟的發展史就是辯護權擴張史”。
 
參考文獻
 

[1] 關于刑事訴訟現代化的研究參見馬貴翔、胡銘:《正當程序與刑事訴訟的現代化》,中國檢察出版社2007年版;卞建林:《刑事訴訟的現代化》,中國法制出版社2003年版;左衛民、王凌:《中國刑事訴訟法制現代化歷程論綱》,載《法律科學》1995年第1期;左衛民、萬毅:《我國刑事訴訟制度改革若干基本理論問題研究》,載《中國法學》2003年版第4期;吳宏耀:《現代法視野中的刑事訴訟》,載《政法論壇》2004年第2期;胡銘、黃锫:《法學研究方法論與刑事訴訟的現代化——以法律經濟學研究方法論為例的檢視》,載《政法論壇》2007年第5期;任哲華:《中國刑事訴訟制度的現代化》,載《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2010年第7期。
[2] 關于刑事訴訟中人權的主體,學界爭議的焦點主要集中在是否包含被追訴人以外的其他訴訟參與人,以及是否包含集體人權。顯然,包含集體人權的觀點以為學界主流觀點所摒棄。但對于人權的主體是否包含其他訴訟參與人則有不同的見解:有學者認為被害人,以及證人等訴訟參與人也屬于刑事訴訟中人權的主體;有學者反對將被告人以外的被害人、訴訟參與人納入人權的主體。但是,兩種觀點都認可“刑事訴訟中人權保障的重點應該是被追訴人。因此,筆者在本文中提及的“人權保障”主要是指犯罪嫌疑人、被告人的人權。
[3] 刑事訴訟構造是由一定的訴訟目的所決定的,并由主要訴訟程序和證據規則中的訴訟基本方式所體現的控訴、辯護、裁判三方的法律地位和相互關系。參見李心鑒:《刑事訴訟構造論》,中國政法大學出版社1992年版,第7頁。刑事訴訟構造,又被稱為訴訟形態或訴訟模式抑或訴訟形式,盡管稱謂不盡相同,但其核心內涵均是指“不同訴訟主體間的法律地位及相互關系”,這在學界已經達成共識。
[4] 參見[日]松尾浩也:《日本刑事訴訟法》,丁相順譯,中國人民大學出版社2005年版,第130頁;[日]田口守一:《刑事訴訟法》,劉迪等譯,法律出版社2000年版,第89頁;[日]田口守一:《刑事辯護制度》,載[日]西原春夫主編:《日本刑事法的形成與特色》,中國法律出版社、日本成文堂,1997年版第432頁。刑事訴訟發展史就是辯護權擴張史,有時也被譯作“刑事訴訟文明史就是辯護權擴大史”或“刑事訴訟的進化史也可以說是辯護權的發展史”。而從歷時的分析來看,刑事訴訟的發展歷程正是由傳統刑事訴訟向現代刑事訴訟的沿革,因此,可以說刑事訴訟的現代化進程正是辯護權的擴張之路。申言之,辯護權的擴張推動了刑事訴訟的現代化,這也是本文論證的重心。
[5] 如提及彈劾式訴訟形態,人們就會想到私人發動控訴;提及糾問式訴訟形態,人們就會想到控審不分、國家追訴;提及職權主義訴訟形態,人們就會想到法官積極利用職權查明案件真實所持的“積極中立”的訴訟態度;提及當事人主義訴訟模式,人們就會想到控辯平等對抗、法官“消極中立”。
[6] 如在審判程序中,英美法系國家與大陸法系國家均確立“控審分離、控辯平等對抗、審判中立”的訴訟格局;在審前程序中,兩大法系國家普遍確立了司法授權原則與司法救濟原則。不僅如此,隨著兩大法系的不斷融合,傳統大陸法系國家普遍確立沉默權,加之,辯護律師在偵查程序中參與范圍的不斷擴大,使得傳統職權主義模式在審前程序中也呈現出“訴訟”的性質。
[7] 辯護權在現代程序法視野下獲得再生后,便呈現出不斷的擴張之勢,主要表現在以下三方面:辯護權能的豐富與強化;辯護權從審判程序向審前程序的擴展;辯護形態從以實體辯護為主到實體與程序并重甚至偏重程序辯護。其中,本部分重點從辯護權向審前程序的擴展,來探討辯護權擴張對刑事訴訟整體構造的優化。當然,辯護權能的豐富與強化,以及辯護形態的變化也對訴訟構造的優化起作用,對此筆者在本部分將提及。但是,辯護權能的豐富與強化,以及辯護形態的變化集中地體現出了辯護權擴張的人權保障價值,對此,將在后文重點論述。
 
[8] 美國聯邦憲法第6修正案明文規定:“在一切刑事案件中,被告人享有……律師幫助他辯護的權利”。這是被追訴人在審前程序中獲得律師辯護的憲法依據。
[9] 參見江禮華、楊誠主編:《外國刑事訴訟制度探微》,法律出版社2000年版,第65-68頁。
[10] 參見[法]卡斯東·斯特法尼:《法國刑事訴訟法精義(上)》,羅結珍譯,中國政法大學出版社1998年版,第88頁—92頁。
[11] 關于“平等武裝、平等對抗”對訴訟構造的優化作用,冀祥德教授在其《控辯平等》論中有詳細闡釋,在此不再贅言。
[12] 顧永忠教授將辯護權的現代法治內涵解讀為:手段性辯護權利,即直接針對追訴、指控行為行使的各項辯護權利,如陳述權、反駁權、辯論權;條件性辯護權利主要指為行使手段性辯護權利提供條件的權利,諸如會見權、通信權、調查取證權、閱卷權;保障性辯護權利主要指保障犯罪嫌疑人、被告人在訴訟過程中的訴訟權利以及其他權利不受侵犯的權利,如非法證據排除權、程序違法上訴權、申訴權。參加顧永忠:《刑事辯護的現代法治涵義解讀——兼談我國刑事辯護制度的完善》,載《中國法學》2009年第6期。在筆者看來,顧教授所指的手段性辯護權利,條件性辯護權利以及保障性辯護權利均為辯護權的權能,換言之,辯護權是一種集手段性辯護權利,條件性辯護權利以及保障性辯護權利為一身的權利集合體,因此,辯護權權能的擴張包含了上述三種權利的擴張。而如果從辯護權能的視角審視辯護權的擴張進程,其內涵呈現出由手段性權利向條件性權利與保障性權利擴張的趨勢,這實際上也契合了辯護權由審判程序走向審前程序,由實體性辯護擴展到程序性辯護的趨勢。 
 
[13] 當然,程序性辯護也適用于審判程序,但介于絕大多數侵犯人身權利與訴訟權利的程序性違法行為多發生在審前程序,所以審前程序特別是偵查程序中程序性辯護的人權保障價值更為突出,因而成為本部分的論證重點。 
 
[14] 1975年憲法第22條規定:“地方各級革命委員會是地方各級人民代表大會的常設機關,同時又是地方各級人民政府”。
[15] 律師出庭為刑事被告人認辯護被認為是“替壞人說話、為犯罪開脫”。不少人對律師辯護橫加指責,將律師制度說成是“資本主義的制度”,律師參與刑事辯護是“為被告人開脫罪責”,“喪失階級立場”,律師堅持實事和法律是“不要黨的領導,搞法律至上”等等。參見謝佑平:《社會秩序與律師職業:律師角色的社會定位》,法律出版社1998年版,第195頁。
 
[16] 參見1979年刑事訴訟法第總則第8條以及第四章26條到30條。
[17] 1979年刑事訴訟法實現了我國刑事訴訟制度由糾問式到強職權主義模式的轉型,確立了當時我國刑事訴訟的基本構造,即“強職權主義”訴訟模式,其主要有三個方面的特點:第一,控、辯、裁三方分立,構成刑事訴訟構造的主體;第二,控辯雙方既對立又統一,決定兩者特有的法律關系;第三,控裁雙方既配合又制約,形成特有的相互關系。參見李心鑒.:《刑事訴訟構造論》,中國政法大學出版社1992年版,第150頁。
[18] 在起草1979年刑事訴訟法的過程中,彭真指出:“立法任務很重,很緊迫,對‘文革’的教訓要總結,但不要專門開一般的務虛會,而是在起草制定法律時,總結教訓,在法中有針對性的作出規定,從法制方面來防止這些問題再發生。”
[19] 早在文革前刑事訴訟法的起草工作就已經開始,那時的草案對刑事訴訟任務的規定是“揭露犯罪、證實犯罪和懲罰犯罪”,并不包含保障無罪人不受刑事追究。
 
[20] 參見1996年刑事訴訟法第33條。
[21] 參見1996年刑事訴訟法第96條。
[22] 我國憲法第135條規定:“人民法院、人民檢察院和公安機關辦理刑事案件,應當分工負責,相互配合,相互制約,以保證準確有效地執行法律。” 這樣的憲政體制決定了“中國刑事審判程序在訴訟構造上的最大特點是,公安機關和檢察機關主導整個審判前的訴訟活動,中立的司法機構無權參與審判前活動,也難以對審判前的追訴活動實施同步的司法審查和控制;公安機關和檢察機關按照法定的立案管轄分工,各自獨立地從事偵查活動,對于追訴程序的啟動、運行和終結基本上擁有獨立的決定權。”參見陳瑞華:《刑事訴訟的前沿問題》,中國人民大學出版社2005年版,第499頁,500頁。
 
[23] 參見1996年刑事訴訟法第33、34、36、37條。
 
[24] 參見現行刑事訴訟法第56條,187條,192條。
 
[25] 現行刑事訴訟法第223條規定“當事人對一審判決認定的事實、證據提出異議,二審法院認為可能影響定罪量刑的上訴案件;被告人被判處死刑的上訴案件”均應開庭審理。這就很多程度上擴展了開審審理案件的范圍,加之,實踐中多數上訴理由都是認定事實與采納證據方面的問題,這樣新法實施后二審開庭審理案件的數量必然會有很大增長。這也意味著現代刑事訴訟構造將在大部分上訴案件中確立下來,使二審程序在構造上更符合“控審分離、控辯平等對抗、審判中立”的良性互動樣態,進而推動審判程序整體構造上的現代化。
[26] 這里指的是在死刑復核程序中被追訴人只能自行辯護,不能獲得辯護律師的幫助。
[27] 除逮捕之外的其他對人、對物的強制措施,均由偵查機關自行決定,屬于單方程序構造;即使是審查批捕、審查起訴所謂的雙方程序構造,也不存在辯護律師介入的法定途徑。
[28] 當然,這里的對抗性是指辯護律師與控方的對抗,因為現代程序法視野下,被追訴人與控方之間的對抗只能借助辯護律師的幫助才能得到保障。
 
[29] 1996年刑事訴訟法第14 條規定:“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障訴訟參與人依法享有的訴訟權利”,現行刑事訴訟法修改為:“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人依法享有的辯護權和其他訴訟權利。”
 
[30] 現行刑事訴訟法將“尊重和保障人權”寫入刑事訴訟法的任務中,參見現行刑事訴訟法第2條。
[31] 之所以說“全面”擴充,是因為現行刑事訴訟法的修改從“涵蓋訴訟階段”、“辯護形態”、“辯護權能”三個維度對辯護權作了擴張。對此,本部分將從這三方面探討辯護權擴張對刑事訴訟中人權保障的強化,但論述的重點集中于辯護權權能的擴張對人權保障的提升,并著重從條件性權利與保障性權利的擴張上切入。
[32] 1996 年刑事訴訟法第35 條規定:“辯護人的責任是根據事實和法律,提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見,維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”現行刑事訴訟法第35 條規定: “辯護人的責任是根據事實和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見,維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。將合法權益修改為“訴訟權利和其他合法權益”實質上是實體與程序并重的辯護格局。
[33]主要有三種觀點:第一,辯護律師在偵查環節沒有調查取證權;第二,辯護律師在偵查環節有調查取證權;第三,辯護律師在偵查階段有調查取證權,但取證范圍應有所限制。參見新《刑事訴訟法》的理解與實施——中國刑事訴訟法學研究會2012年年會綜述。
[34]原刑事訴訟法第37條規定的律師調查取證權是賦予辯護律師的權利,亦即只有辯護律師才能享有37條規定的調查取證權,如果不是辯護律師就沒有此項訴訟權利。而根據刑事訴訟法對辯護律師的界定,公訴案件只有自移送審查起訴時起,犯罪嫌疑人才能聘請辯護人,也就是說,在偵查階段,犯罪嫌疑人聘請的律師不是辯護人,當然也就沒有調查取證權。參見:冀祥德:《中國刑事辯護制度發展的命運》,載《北方法學》2007年第2期。
 
 
[35] 在單一的國家對公民的兩元社會結構下,國家有絕對的權威,單一的公民作為個體沒有與國家對話的實力與地位,所形成的利益機制實際上是偏向國家這一強勢集團的,因此在這樣的結構條件下所孕育的規則必然難以具備中立性、公正性、普遍性等現代法治特征。
 
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