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我國房地產市場調控環境下施工企業如何應對相關法律風險
發布日期:2013-03-08 瀏覽次數 :
山東眾成仁和律師事務所 李恒律師 尹圓律師
 
【摘要】在房地產市場調控環境下,施工企業至少面臨四大方面的法律風險,即施工企業與發包人之間的風險,施工企業與材料商、分包商、勞務公司之前的風險,掛靠單位與施工企業的風險,項目經理負責制下施工企業的法律風險。在當前市場形勢下,施工企業更應當積極應對措施,從而有效防控相應風險、降低或減少相應損失。
【關鍵詞】房地產 調控 施工企業 風險
經歷了08年的全球性經濟危機,我國房地產市場也進入低迷期,但在中央“保經濟,促增長”的在大方針下,樓市逐步回暖,隨之而來的便是09年良好的市場形勢和環境,又將房價推向了一個歷史新高。2010年以來我國房地產市場又進行了新一輪的調控,而且調控措施較以往更為嚴厲。筆者在梳理、分析2010年以來我國房地產調控政策的基礎上,分析施工企業面臨的主要法律風險,并提出相應的對策和意見。
一、2010年以來我國的房地產調控政策及調控效果
進入2010年,國家為了抑制房價,出臺了方方面面的政策,其中以國十條和國五條最為嚴厲,主要集中在土地、融資、稅收、保障房這四個方面。土地方面,確保不低于住房建設用地供應總量的70%用于保障性住房、棚戶改造和自住性中小套型商品房,嚴格控制大套型住房建設用地。另外對于欠繳土地出讓價款、閑置土地、囤地炒地等行為,要禁止其在一定期限內參加土地競買。對于通過招拍掛等合理方式取得土地后必須在一年內付清土地出讓金。融資方面,開發商的銀行信貸、上市融資、信托融資等渠道均受到銀監會的限制,各商業銀行暫停發放居民家庭購買第三套及以上住房貸款;對不能提供一年以上當地納稅證明或社會保險繳納證明的非本地居民暫停發放購房貸款。購房者的首付提高,首套房首付三成,二套房首付五成,利率1.1倍,同時住建部下發通知,凡未取得預售許可的商品住房,一律不得以認購、預訂、排號等方式收取定金、預定款等性質的費用;稅收方面,調高了開發商土地增值稅的預征率,取消了購房者契稅和個稅的部分優惠,房產稅方面雖然沒有明確列出推行的具體時間和具體措施,但以上海為例首先推出的滬12條,也在積極做好房地產稅改革試點的必要準備工作;保障房方面,不僅有量上的要求,并且在制度上、資金上分別出臺相關政策,推出問責機制;對二套房的界定問題,除了住房數量外,貸款記錄同樣是認定二套房的標準之一。回顧2010年,樓市政策幾乎覆蓋了全年,但8月、9月出現了空檔,正是因為政策的不連續性,伴隨著抑制已久的剛性需求,又將樓市推向了新高。出臺新政策,降溫房地產市場已顯得十分迫切,“國五條”正是在這樣的背景下出臺的,“國五條”仍然是“國十條”的延續,但比“國十條”更為具體和嚴厲。隨著“國五條”的貫徹執行,2010年年底一線城市成交量下降,各地開盤量明顯減少。
借著2010年底樓市的漸行漸緩,2011年1月26日,國務院常務會議再度推出“新國八條”,要求強化差別化住房信貸政策,對貸款購買第二套住房的家庭,首付款比例不低于60%,貸款利率不低于基準利率的1.1倍。這從很大程度上抑制了投機性購房。國家從銀行政策方面,連續調高存款準備金率和人民幣存貸款基準利率,限制銀行貸款的同時還提高了貸款的基準利率,這樣做一方面,房地產開發企業很難從銀行貸到款,即便貸到款利率也較從前有所提升,這必然使房地產的財務風險加劇,另一方面,這也抑制了一部分剛性需求,打擊了一部分初買房者的積極性,導致了開發商企業資金回籠滯緩。房產稅方面,北京、上海、深圳三個城市首先成為房地產稅試點城市。保障房方面,加大保障房的供給力度,規范了保障房的問責制度,努力增加保障房的供給。限購政策方面,明確要求各直轄市、計劃單列市、省會城市和房價過高、上漲過快的城市,在一定時期內,要從嚴制定和執行住房限購措施。原則上對已有1套住房的當地戶籍居民家庭、能夠提供當地一定年限納稅證明或社會保險繳納證明的非當地戶籍居民家庭,限購1套住房;對已擁有2套及以上住房的當地戶籍居民家庭、擁有1套及以上住房的非當地戶籍居民家庭、無法提供一定年限當地納稅證明或社會保險繳納證明的非當地戶籍居民家庭,暫停在本行政區域內向其售房。土地方面,擴大普通商品住宅的供應量,防止圈地,囤地發生,增加工程開工竣工時間的上報制度,這也從側面縮短了開發商整個建設工程的工期。
2011年底,胡錦濤主持政治局會議,要求2012年實施積極財政政策和穩健貨幣政策,根據形勢變化做出預調、微調;堅持房地產調控政策不動搖,促進房價合理回歸。這也反映了中央對抑制房價的堅定決心。
在中央強有力的房地產調控政策下,目前房價明顯下跌,房市成交量降低,山東省的情況是,90平米以下商品住房供應量增加,商品住房銷售價格連續四個月環比下降,二手住房成交量連續兩年負增長,再加上開發商貸款困難,資金回籠滯緩,開發商的財務風險加劇,開發商很可能將風險轉移給建筑施工企業。在當前的經濟環境及信貸政策下,各行各業的企業融資都是很困難的,施工企業的資金鏈條也同樣緊張,在這樣的大背景下,施工企業除了要防范開發商所給其帶來的風險,還要防止企業內部資金鏈條斷裂,另外,還要防范材料商、供應商解除合同的風險,掛靠單位帶來的風險,建材價格上漲的風險,勞務公司帶來的用工法律風險等等,如何防范和解決,是對于施工企業需要研究和探索的一個重要課題。
二、房地產市場調控環境下施工企業所面臨的主要法律風險
    當前形勢下,施工企業主要有四大方面:第一,施工企業與發包人之間的風險;第二,施工企業與材料商、分包商、勞務公司之前的風險;第三,掛靠單位與施工企業的風險;第四,項目經理負責制下施工企業的法律風險。
(一)發包人與施工企業之間的風險
1、發包人與承包人之間的關系,從建設工程招投標就已經開始,建設工程的招標投標工作還會因為以下情況出現風險引發糾紛:
(1)招標項目須按照國家有關規定應進行項目審批手續的,招標人沒有進行審批或者申請審批沒有取得批準,卻違法進行招標活動。這必然導致合同的無效,給施工企業帶來損失。
(2)承包方為了能夠中標,盲目采取低價投標策略,但是在實際施工中,因價格等因素的影響,承包人感到工程沒有利潤空間,要求增加工程款。
(3)黑白合同風險問題。
黑白合同現象是我國建設工程領域在特定發展階段、特定社會背景下形成的,其有百害而無一利。由于它的大量存在引發了大量的拖欠工程款、拖欠設備材料款、拖欠農民工工資現象。另外,施工企業偷工減料、降低材料等級、降低工程質量標準等現象也十分普遍。
2、合同簽署、履行的風險。
作為施工企業,普遍文化程度不高,法律知識欠缺、風險意識不強。這就形成了各項目部對合同的條款約定不注重,在簽訂合同時,對業主的資質、履行能力、合同涉及的范圍都不進行詳細審查,一旦出現問題,在訴訟中往往處于劣勢。主要風險表現在:
(1)施工企業簽訂合同后發現工程不屬于招標的范圍,或者該招標項目未通過相關部門的審批。
(2)對于組成合同重要內容的工程范圍、結算方式、授權代理人的職權范圍、工期條款等內容約定不明確的風險。
3、進度款被拖欠的風險
在現實情況中拖欠進度款的主要表現形式有三種情形:
(1)明確告知施工企業無力支付。
(2)少審、漏審、多扣進度款,比如故意不辦理簽證,少審進度款。
(3)開發商采取在中間驗收、竣工結算等過程中設置障礙,使付款條件不成熟。
進度款被拖欠,將給施工企業帶來巨大的經濟風險和財務風險。
4、工程簽證的風險
主要的風險表現形式為;
(1)簽證主體不規范導致簽證無效,有些建筑施工合同會詳細約定發包方和承包商負責的簽證的專門人員,例如《建設工程施工合同(示范文本)》中,就發承包雙方的現場代表的指定和授權設計了專門的條款,同時也明確了相關事項只能向”工程師”,即有權的現場代表提出,因此,如果相關的工程簽證非由指定人員簽字,那么即使簽字的人是發包方的工作人員,此工程簽證的效力也會受損。
(2)簽證不及時導致索賠障礙。在現實操作中,當遇到該進行工程簽證時,雙方往往只是口頭商定而不及時辦理,最后才突擊補辦,甚至在結算過程中還在補辦簽證手續,這樣極有可能引起不必要的糾紛和風險。
(3)建設單位代表與施工企業代表惡意串通而簽訂簽證的風險。
5、墊資的風險
主要的法律風險為:
(1)為墊資施工向銀行貸款所帶來的風險。承包商用于墊資的資金中,一部分可能是自有資金,另一部分通常是通過貸款而來。貸款就得承擔利息,如果逾期不能還貸,還要承擔逾期罰息;而利息、罰息就加大了施工企業的負擔。   
  (2)因拖欠材料、設備款所帶來的風險。在墊資施工的情況下,承包商為了能夠減少資金投入,常常會通過拖欠材料、設備款的做法來節省前期開支。如此,不但有時會難以保證所購置的材料、設備的質量,甚至有時還會出現被追討材料、設備購置費的訴訟風險。
(3)因墊資而拖欠勞務費糾紛所帶來的風險。常常面臨停工、追討、涉訴的風險。  
  (4)市場變化所帶來的風險。在墊資的過程中,如果遇到建材價格普遍上漲,施工企業將面臨更大的困境。
  (5)建設單位轉讓建設工程項目所帶來的風險。如果在承包商墊資施工到一定程度甚至完工,建設單位將建設項目或者竣工后的建設工程轉讓與他人后,仍拒不支付工程款,而承包商也未能夠提前做好預防或財產保全等工作,則承包商的利益也會面臨付諸東流的危險。
  (6)承包人因墊資過多而無力繼續施工所帶來的違約風險。承包人一旦因墊資過多而無力繼續施工,就面臨既要籌集資金用于工程建設,又要面對因自身違約需對發包人承擔違約賠償責任的風險。此時,來自材料商、設備商、施工工人、貸款銀行的壓力越來越大,承包人將陷入巨大的困境之中。
6、索賠的風險
施工企業對業主的索賠主要包括費用索賠和工期索賠這兩大類。在現實操作過程中,往往會出現這樣的一些風險:
(1)施工企業只注重索賠意向的提出,卻不注重索賠證據的收集,最終也得不到法院的支持。
(2)《建設工程施工合同(示范文本)》對于索賠有大量時效期間的規定,如28天的索賠提出期間,期限屆滿,索賠權利消滅,這對于施工企業來講是十分不利的。[①]
(3)承包人在起訴發包方,要求追索工程欠款的過程中,發包人經常以工程質量,工程逾期為由提起反訴。一旦發包人的反訴請求被法院支持,承包人將面臨著更大的風險。
7、工期延誤的法律風險
在現實情況中,施工企業的風險延誤有多方面的原因,有可能是自身的原因,也有可能是發方包、天氣、不可抗力等各方面的因素,在很多情況下,往往不是施工企業自身原因,卻因為自身不注重固定證據和按約行使權利,在承包人提起訴訟時發包人對承包人延誤工期提出反訴,承包人很可能面臨著相當大額度的違約金賠付責任。
8、工程結算階段的法律風險。
(1)發方商和承方商如果約定采用固定價的結算方式,也就意味著承方商放棄了竣工后據實結算的可能,哪怕原材料漲價、工資上調、合同設計方案更改等,也不能違反合同的約定。
(2)在結算的過程中,由于發包方尋找各種理由延期結算,承包商延誤了優先受償權的行使,從而導致該權利喪失。
9、施工企業放棄優先受償權的風險。根據合同自由的原則,如果承、發包雙方在簽訂合同期放棄優先受償權的,從法律角度講,承包人的放棄行為是有效的。如果承包商迫于市場競爭的需要放棄優先受償權,將會給工程價款的收取埋下隱患。
(二)施工企業與材料商、分包商、勞務公司之間的風險。
1、材料商、分包商以欠款為由起訴施工企業,導致施工企業的帳戶被查封,無法維持正常工程建設。
2、材料商、分包商已承諾帶資并簽署相應合同,但以情勢變更為由拒絕帶資,導致施工停頓。
3、施工企業發放農民工工資機制不規范,導致部分不規范勞動公司鉆空子,指使農民工鬧事,影響施工企業形象的同時,施工企業還需要支出大量的費用。
(三)掛告單位與施工企業的風險。
1、掛靠單位基于工程項目所形成的一切債務施工企業都有為其清償的風險,因為掛靠單位沒有相應建筑資質,它完全是以施工企業的名義對外承包業務,無法獨立承擔責任。
2、施工企業因為掛靠所得的管理費屬于非法所得應予全部收繳,并且施工企業的資質也面臨著注銷或降低的風險。
3、掛靠人由于不與建筑工人簽任何合同,一旦拿不到工資,建筑工人只能找登記備案的施工企業。
4、施工合同無效,掛靠人和施工企業都無法行使工程價款優先受償權。
(四)項目經理負責制下施工企業的法律風險。[②]
1、項目經理不適當履行與業主的建設工程承包合同,造成工期延誤或出現嚴重質量問題,導致業主的索賠;
2、項目經理非法轉包、非法分包導致業主解除合同并索賠;
3、在竣工結算時,項目經理為達到個人目的,拖延結算或拒絕移交竣工資料造成施工企業無法及時結算;
4、項目經理隨意與他人簽訂的分包合同、材料供應合同,存在大的漏洞導致施工企業的損失或不適當履行與分包企業、材料供應企業簽訂的合同,導致糾紛;
5、項目經理出于惡意,利用職權和持有的項目部的印章,與他人串通,偽造借條,或偽造拖欠分包工程款、材料款、設備租賃款甚至是民工工資的證據材料,再通過訴訟達到占有施工企業款項的目的;
6、項目經理通過虛假支付分包工程款、材料款等方式套取工程款。
三、施工企業應對法律風險的主要措施和對策
(一)針對施工企業與發包人之間的風險主要措施和對策
1、招投標階段的風險防范措施
(1)在競標前,對招標方的資信資質狀況、項目的合法性進行必要的調查。
(2)充分重視招標項目的審批手續,確定招標項目是否已經經過國家相關部門審查批準。
(3)認真研究招標文件、詳細勘察現場、對施工圖進行工程量審查,在報價時充分研究建筑材料漲價的趨勢,為自已留有一定價格空間。
(4)避免為了達到競標的目的而盲目報低價的情況。
(5)在黑白合同方面,如果施工企業迫于市場競爭壓力被迫簽訂了黑合同,那么在施工過程中出現工程設計變更、規劃指標調整等新情況需要作補充約定時,凡涉及合同實質性內容(包括工程價款、質量、工期等)的變更,施工企業應竭力將補充協議提交建設行政主管部門備案。備案后的補充協議可以作為結算工程價款的根據,以免日后發生更多的糾紛和更大的風險.施工企業處于更加被動的境地。
2、合同簽署、履行階段的風險防范措施。
(1)在簽訂合同前,施工企業要注意所要承包的項目是否屬于《招標投標法》第三條必須進行招標的工程,避免因需要招標的項目沒有招標導致雙方簽訂的合同無效。
(2)在簽訂合同時,一定要對合同條款認真把關,做到清晰、明確,減少漏洞,防止前后矛盾,以在發生糾紛時有效保護自己利益。在工程范圍方面,除了寫名具體的工程名稱,還要明確具體詳細的項目及工程量,否則容易混淆。在工程款結算方面,雙方可以約定采用竣工后據實結算或固定價結算,《最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條規定:“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的,按照約定結算工程價款。”因為雙方之間對于結算的方式約定的越詳細、越準確,越有助于保護自已的合法權益。
(3)工程發包方在簽訂承包工程合同時,除了國家明文規定的合同范本中的各項通用條款和專用條款,仍然還要附加各種條款,設置一些“陷阱”,對此,施工企業應盡可能地就“陷阱”條款的消除和發包人進行談判。
3、進度款被拖欠的風險防范措施。
(1)在施工過程中,施工企業應加強合同履約管理,強化證據意識。當發包方要求施工方在合同約定之外完成某項工程時,或者當因為不可歸責于施工方的原因導致施工方工期延誤或費用增加時,施工方要及時簽證,保留證據。
(2)當出現進度款不按時足額到位等發包人嚴重違約且無糾正辦法的情況下,施工企業要敢于暫停施工,避免損失的進一步擴大。
(3)財務部門要提早辦理財務結算手續的準備工作,要嚴格依照合同約定和工程進度,在規定的時間內及時向監理工程師編報工程進度價款結算申請,同時還要催促監理工程師和發包人在規定的期限內審簽工程進度價款。當工程施工到尾聲時,施工單位應將工作的重點轉向工程竣工決算相關資料的預備,此時應該調動技術質量、計劃合同、財務、物資供給等部門的相關人員組成竣工決算團隊,對合同工程量、設計變更量等相關的各種簽證資料進行清理、匯總,不打無準備之仗。
4、工程簽證的風險防范措施。
(1)不論發包人是否簽證,必須將簽證文件提交給發包人,并由發包人的工作人員進行簽收。根據《建設工程施工合同(示范文本)》大部分的簽證均有一定的時限要求,如未在該時限內提出,則承包人可能面臨此后的索賠無法得到支持的風險。如發包人的工作人員不予簽收,必須將簽證文件寄送給發包人。
(2)有些建設單位嚴格要求員工不得進行簽證,對于寫有工程簽證單的單據非常抗拒,不容易獲得簽證,但對工作聯系單、工程聯系函、會議紀要等則警惕性不高,而實際只要雙方確認,不論名稱是什么,均屬于工程簽證的范疇,對于此類建設單位,施工企業可以采用工作聯系單、工程聯系函、會議紀要、報告、備忘錄等方式取得簽證。
(3)保留工作量發生的證據,含現場施工照片、錄像,材料購買、入場記錄等等。
(4)發包人收到簽證文件后拒不簽證的,應及時以企業公函的形式向對方提出,要求對方在一定的期限內簽證。
(5)發函后對方仍不予簽證的,可以尋求監理等第三方對工程量進行確認。
(6)如簽證證工程量較大,而對方違反合同規定拒不簽證,影響工程的進一步開展以及工程款的支付的,施工方可以考慮行使合同法上的先履行抗辯權,以停工等方式要求對方先履行簽證的義務。
5、墊資的風險防范措施
(1)施工企業在決定墊資前應調查業主是否已獲得土地使用權、是否已經取得規劃許可證、是否已經完成拆遷工作等,即各種手續是否齊全。
(2)調查發包人的履約能力及社會信譽等情況,將墊資風險降到最低。
(3)在簽署建設工程施工合同的過程中,要十分明確地約定墊資比例、墊資方式、歸還方式、歸還期限等信息,并且含有這方面內容的合同必須備案,避免發生黑白合同的情況。
(4)設定發包人工程款支付擔保。以人保和物保的方法對承包人的墊資提供擔保。現階段可以主要由銀行作為發包方支付擔保的承保主體,最好是發包方的基本帳戶所在銀行更好,以此方式來限制發包拖欠工程款無疑是個很好的方式, 另外,也可以采用實物抵押、有信譽的企業擔保等多種途徑,。
(5)謹慎把握墊資的比率,如果因墊資額超出承受能力而使承包商限入困境,那是得不償失的。
(6)在約定墊資的條款時,付款的時間不能超過工程竣工后六個月,因為施工企業的建設工程優先受償權的行使期限為六個月,如果超過六個月,施工企業的優先受償權將消滅。[③]
6、索賠的風險防范措施    
(1)當發包方拒收索賠材料時,可以采取公證郵寄方式送達或采用EMS的方式送達。
(2)重視合同對索賠時效的規定,索賠時效在法律上是除斥期間,索賠方在索賠事件發生后不行使索賠權的,索賠權歸于消滅,在《建設工程施工合同(示范文本)》中對于索賠時效有較為明確的規定。
(3)注意索賠證據材料的收集和保管。
(4)做好應對反索賠的準備。首先必須對自已的履約情況加以分析,如果自已存在比較嚴重的違約行為,那么在選擇訴訟方式時應當慎重,最好采用協商和調解的方式解決。如果打算采取訴訟的方式來解決,就要對發包方的反訴有所預見并采取積極的應對措施。
7、工期延誤的法律風險防范措施
(1)施工單位應積極收集影響工期的各類證據。常見影響因素有:開工階段,如施工許可證的遲延取得、前道工序的延誤、施工圖審圖延誤、業主指令推遲開工、天氣原因、不可抗力等;施工過程中,如逾期付款、逾期交付圖紙、工程變更(包括返工)等等。
(2)嚴格對照合同約定的程序要件辦理工期簽證或工期索賠,避免逾期失權。
(3)在招投標階段嚴格審查招投標書,對增加自身義務的內容要嚴格把關,避免為達到目的作出不慎重的承諾。
    (4)對于1999版合同本文中規定有30個簽證條款和21個索賠條款,對于簽證和索賠的行使期限都應當派專人把關,切勿因為延誤期限而喪失權利。
    8、工程結算階段的法律風險防范措施
(1)加強合同管理,將合同雙方所涉及的重要經濟利益在合同中加以約定,對工程竣工結算、工程款支付等重要條款盡可能完備。
(2)及時做好工程驗收工作,當承包方完成約定的工程后,應在約定的時間內向發包方提供竣工材料。
(3)因為工程設計的變更,發包人要求承包人完成工程施工合同以外的零星工程,從而導致工程價款的調整,要及時簽證,固定承包人的工作成果。[④]
(4)合同內容變更,應當及時備案。
(5)施工企業與發包方簽訂合同時約定固定價,在合同實際履行過程中,施工企業往往承擔很大的風險,如果此時施工企業要求增加工程價款,往往依據的理由只能是情勢變更的法律規定,2009年5月13日實施的《合同法》(解釋二)26條:合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化,繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,當事人請求人民法院變更或解除合同的,人民法院應當根據公平原則并結合案件的實際情況,確定是否變更和解除。而司法實踐中,針對情勢變更原則的適用往往是十分謹慎的,根據公平原則的說法也是較為抽象和不好掌握的,即使能夠適用情勢變更原則,程序也是相當復雜的,另外,根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條也規定,當事人約定按照固定價結算工程價款,一方當事人請求對工程造價進行鑒定的,不予支持。這也從側面反映了最高院關于建設施工合同約定固定價的原則和態度,因此對于施工企業如果想提高工程價款,不一定要通過建筑材料漲價等理由適用情勢變更原則,完全可以尋找別的理由,比如發包方在合同履行過程中在重大違約、拖延工期等情形,也許會得到更好的支持。
9、施工企業放棄優先受償權的風險防范措施。
(1)施工企業可以附條件的放棄優先受償權,比如在合同中約定“在發包方按照約定的付款方式如期足額支付工程款的情況下”放棄優先受償權。[⑤]
(2)施工企業可以組織、收集一些證據,包括招標文件、投標文件,開發商要求放棄的函件、施工單位不同意的書面答復,會議紀要等文件,在開發商財務狀況不好時,向法院申請撤銷權。 
(3)讓開發商提出具工程款支付的保函、實物抵押、有信譽的企業擔保等形式。
(4)通過內部的溝通和具體的文字內容,規定施工企業只放棄針對銀行的優先權,不放棄針對其它企業的優先權。
(二)施工企業與材料商、分包商、勞務公司之間的風險防范措施。
1、積極和材料商、分包商協商洽談,爭取更長的付款期和更低的延期付款利息。
 2、對材料商、分包商可能采取的圍攻、堵門等過激手段,制定好預案,統一按照預案執行,避免事件擴大蔓延,即要有相關專門應對此類問題的部門。
3、尋找一個信譽較好、有實力、穩定的勞務分包公司。做好勞務管理工作,勞務管理主要包括三個方面的管理,一是勞務招標管理,二是勞務合同管理,三是勞務隊伍的現場管理。目前勞務招標管理市場比較混亂,沒有一個明確的招標辦法和流程,很多都是直接入選,沒有經過考察,這樣被入選的勞務隊伍,都有這樣那樣的問題,比如有些勞務公司打著外地勞動公司的名義承接業務,其實就是掛靠,還有的就是中介從中收取好處費,還有的將工程轉包。在這樣的環境下,施工企業的招標工作必須規范,首先要起草招標文件,確定招標流程,邀請勞務公司競標,其次就是嚴把質量關,對于勞動公司能力、信譽、綜合管理能力都要充分的了解,只有這樣才是做好勞動招標管理的前提。在勞務合同管理方面,必須堅持細致、系統、動態的原則,對于勞務的分包內容、工程質量標準、工期、價格方式、工程量計量、結算、勞務分包合同的變更與解除、爭議的解決及救濟、雙方的權利和義務等等都應該明確約定。在勞務隊伍的現場管理方面,提高管理人員的基本素質,在現場建立起自已的一套勞務隊伍現場管理體制。特別注意,在對待農民工的工資問題要引起高度的重視,有自已的一套專門模式,為農民工辦理規范的出入卡,農民工進場的時候最好是做登記信息,就按照這個登記信息制作工資表,并由相關的人員進行確認;這些工資表之類的文件由政府部門蓋章,在工地進行公告,公告一般3天以上,這樣相對來說工資的準確性會高一點,然后我們施工企業把公告拍上照片進行留存。公告要把本項目的名稱放在里面,因為通常總包企業和勞務分包企業在不同的工地都有合作,最好能更確切地體現出來,并清楚地明示這些工資表的人員和數額;在發放工資的時候,最好不要直接打在卡里而是盡可能保證發到對應的人手上。另外,不以總包人的身份發放工資,要以勞務公司的名義發放,因為總包人與農民工沒有直接的勞動關系。[⑥]
(三)掛告單位與施工企業的風險防范措施。
雖然掛靠行為被法律明文規定禁止,但現實中,要杜絕此類現象非常難。因此,被掛靠企業對這些風險問題要有一個清醒的認識,做好相應的防范措施。
     1.加強對掛靠人資金實力、施工管理水平、誠信等方面的嚴查,嚴把掛靠關。允許掛靠既是施工企業創造效益的有利途徑,又是施工企業風險控制的重點與難點。如果掛靠人資金實力不強,則極易在施工中引發勞資糾紛、材料款糾紛;如掛靠人施工水平差,則極易造成施工質量低劣,繼而引發工期、質量、工程款支付等一系列問題;如掛靠項目的施工條件極為苛刻,也易造成停工、窩工等現象,使施工無法正常進行。故被掛靠企業嚴格審查掛靠人,是避免掛靠風險最經濟、最直接的措施。
    2.加強項目印章管理。現在很多項目經理部都有刻章。實踐中常出現將加蓋項目印章的合同認定為表見代理,要求被掛靠企業承擔連帶責任的情況。為避免該風險,被掛靠企業應對外明示項目章僅限于技術往來,如在印章上用括號注明;這樣可以起到告知第三人的作用,即讓第三人對項目經理部的權利有充分認識,并且可以作為判斷第三人是善意還是惡依據。
     3.加強掛靠人對外施工材料、工程分包、勞務分包的管理,監督掛靠人支付欠款,防止施工影響被掛靠方。  
     4.為了對項目掛靠人有所制約,應要求提供擔保或交納擔保金。
(四)項目經理負責制下施工企業的法律風險防范措施[⑦]
1、嚴格項目經理的選任制度和人事制度
為避免項目經理“掛靠”或“轉包”項目等違法違規的嫌疑,施工企業應當任命與企業存在合法的勞動關系的本企業的員工擔任項目經理,與其簽訂正式的勞動合同,辦理社會保險手續,并將項目經理的執業資格證書調入本企業。
2、建立有效的激勵和約束機制
一方面,要合理確定項目經理參與超額利潤分配的比例或給予一定的企業股權的激勵;另一方面要對項目經理的權力進行約束,建立有效的監督機制,提高項目經理的違約成本。
3、確定項目經理合理的授權范圍
在對項目經理的授權中,將一些重大的或不適宜其決定的事項明確排除。如施工合同的修改與變更、重大分包事項、重大材料和設備的采購、對外借款或提供擔保等。
4、嚴格規范項目經理內部承包
(1)簽訂有效的內部承包合同。項目經理必須是施工企業的職工,與施工企業有合法的勞動關系,否則有可能被法院認定為“掛靠”或轉包。
(2)確定合理的承包系數。使項目經理在適當履行承包協議后,可以取得合理滿意的承包收入。有的企業為自身的經濟效益或轉嫁投標價過低的風險,確定的承包系數較高,就算項目經理適當履行承包合同,仍然會虧損。這必然會導致項目經理采取非法的手段套取工程款或通過降低施工質量、偷工減料來獲取利益,最終對施工企業來說是得不償失。
(3)確定詳細合理的違約責任的條款和承包人承擔違約金的數額,提高項目經理違約的處罰力度,提高項目經理違約成本。
(4)規定施工企業隊項目部進行管理的詳細措施,加強對工程項目和項目經理的管理,不可一包了之。
5、加強工程資金的管理,防止挪用資金或套取資金
特別是對項目經理內部承包的項目,要求工程款必需打入公司賬戶,不能將工程款在扣除管理費后,由項目經理隨意支配。施工企業對資金的使用進行監控,由項目經理提供資金使用的詳細去向。加強項目的成本控制,根據工程進度對照成本進度,分類分項成本支出不得大于成本控制指標。對于支付的材料款、分包工程款,應提供合同和支付依據。這些措施能有效減少項目經理與他人勾結通過材料款、工程款的名義起訴施工企業的情況發生。
6、加強對項目部印章的使用管理和控制,必要時可在項目部印章表面作權利限制標記。
7、加強對施工資料、財務資料的管理。施工企業最好對施工過程中形成的資料完整地保留一套。
 
進入2012年以來,開發商破產的情況已經出現,多數城市房價環比下跌,在國家的房地產調控政策未有松動跡象的情況下,央行下調人民幣存款準備金率0.5個百分點,大型銀行首套房利率調至8.5折,二三線城市上調公積金貸款額度,國土部開始重點治理小產權房,這些微調的政策足可以看出國家的房地產調控政策主要在于抑制投資投機性需求,且支持自住性剛性購房需求,施工企業應當及時關注調控政策的變化,不斷規范自身經營、管理制度和行為,不斷提升自身防范、降低風險的能力。(字數11375)
 
 

[①]李娜 李剛:《建設工程全程法律風險控制》法律出版社 2011年版 146頁
 
 
[②] 《項目經理負責制度下建筑施工企業的法律風險防范》 載http://www.suobei.com.cn/ContentInfo.aspx?ContentTypeID=1&ContentID=1802&page=2,訪問時間2012年4月20日
 
[③]李娜 李剛:《建設工程全程法律風險控制》法律出版社 2011年版 146頁
 
[④] 《建設工程價款結算暫行辦法》[財建2004]369號 第9-10條。
[⑤]李娜 李剛:《建設工程全程法律風險控制》法律出版社 2011年版 445頁
 
[⑥]建筑工程業務研究委員會:《建筑施工企業法律風險防范指引》發布會塈“當前形勢下施工企業可能凸顯的風險及其化解與防范”研討會綜述 2012年1月6日
 
[⑦] 參考《項目經理負責制度下建筑施工企業的法律風險防范》載http://www.suobei.com.cn/ContentInfo.aspx?ContentTypeID=1&ContentID=1802&page=2,訪問時間2012年4月20日

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