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中標人不簽訂“中標合同”的法律責任探析
發布日期:2013-02-21 瀏覽次數 :
韓洪鋼 趙開勇   山東眾成仁和律師事務所
 
【摘要】受建筑市場原材料價格不斷上漲等因素的影響,建設工程施工中,發包人依法組織招投標并確定中標人后,中標人拒絕與招標人簽訂“中標合同”的情形也愈發普遍。由于相關法律、法規及司法解釋均未對中標人應承擔何種法律責任作出明確規定,導致實踐中形成較大的爭議,一種觀點認為應當承擔締約過失責任,另一種觀點認為應當承擔違約責任。本文首先提出存在的問題及兩種博弈的觀點,然后重點從中標人收到中標通知書后合同是否成立等角度進行分析,最后提出中標人不簽訂“中標合同”應當承擔違約責任的觀點,以求對司法實踐有所裨益。
【關鍵詞】招投標 中標 締約過失責任 違約責任
 
 
    一、問題的提出
    近期,筆者在辦理一起建設工程施工合同糾紛案件時,發現招標人委托某招標代理公司組織招投標,依法確定中標人并向中標人發出中標通知書后,中標人遲遲未與招標人簽訂建設工程施工合同,在中標人已經進場施工的情況下,招標人又委托監理公司多次向中標人發函要求盡快簽訂施工合同,但是最終未能簽訂合同。目前該工程已經由中標人施工完畢,并經驗收合格。因雙方未簽訂合同,招標人未向中標人付款,于是中標人將招標人訴至人民法院,要求其支付拖欠的工程款及利息。該案件本身并不直接涉及中標人未簽訂施工合同的法律責任問題,但是在辦案過程中,筆者一直在思考這一長期困擾司法實踐的問題。由于該問題在實踐中爭議比較大,長期存在著兩種針鋒相對的觀點,已經嚴重影響到了司法機關對此類糾紛案件的處理思路,甚至出現了同一問題不同裁判結果的“打架”現象。筆者注意到,雖然近期頒布實施的《招標投標法實施條例》規定了中標人無正當理由不與招標人訂立合同應當承擔的法律責任,但是仍然未明確該法律責任屬于締約過失責任還是違約責任。故此,本文試圖通過對該問題的進一步探析來尋求最終的解決之道。
   二、兩種博弈的觀點
    關于中標人不簽訂中標合同應承擔何種法律責任的問題,在實踐中存在較大爭議,主要存在兩種針鋒相對的觀點,一種觀點認為應當承擔締約過失責任,另一種觀點認為應當承擔違約責任。之所以兩種觀點不斷進行博弈,主要是由于其法律后果不同,若承擔締約過失責任,則中標人應賠償因違反誠實信用原則給對方造成的損失,該損失通常限于對方因信賴會與之訂立合同而發生的相關支出;若承擔違約責任,則中標人的賠償額相當于因違約給對方造成的損失,包括對方在合同履行后可以獲得的利益,即包括對方的可得利益損失。 因此,確定中標人到底應當承擔締約過失責任還是違約責任,在司法實踐中是至關重要的。
(一)認為應當承擔締約過失責任的理由
根據《合同法》第270條以及《招標投標法》第46條的規定,訂立建設工程合同應當以書面形式進行,該規定是對合同生效要件的規定,即中標通知書雖然已經發出,但此時尚未訂立書面合同,故合同雖已成立但未生效,不具法律約束力。由于招標人和中標人之間沒有訂立書面合同,雙方并不存在建設工程施工合同關系,因此中標人應當承擔締約過失責任。該觀點一度成為主流觀點,并在司法實踐中得到一些地方高級法院判決的支持。
(二)認為應當承擔違約責任的理由
即使中標后沒有訂立書面合同,雙方也已經建立了合同關系,是基于招標文件、投標文件和中標通知書形成的合同。因為《合同法》第11條規定,“書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。”而招標文件、投標文件和中標通知書顯然符合上述形式要求。就相關文件的法律性質而言,招標文件屬于要約邀請,投標文件屬于要約,中標通知書屬于承諾。因而,即使中標通知書發出后中標人和招標人沒有訂立《招標投標法》規定的書面合同,雙方的書面合同關系也已經存在,中標人應當承擔違約責任。
    三、中標人未簽訂“中標合同”的法律責任探析
(一)相關法律規定
1、《招標投標法》第45條規定:“中標人確定后,招標人應當向中標人發出中標通知書,并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后,招標人改變中標結果的,或者中標人放棄中標項目的,應當依法承擔法律責任。”
2、《招標投標法》第46條規定:“招標人與中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”
3、《招標投標法實施條例》第74條規定:“中標人無正當理由不與招標人訂立合同,在簽訂合同時向招標人提出附加條件,或者不按照招標文件要求提交履約保證金的,取消其中標資格,投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人,由有關行政監督部門責令改正,可以處中標項目金額10‰以下的罰款。”
以上法律規定僅規定了招標人與中標人應當按照招標文件和投標文件簽訂書面合同,中標人放棄中標項目的應當依法承擔法律責任,中標人無正當理由不與招標人訂立合同的,取消其中標資格,投標保證金不予退還。但是,上述法律規定并未明確規定中標人不與招標人簽訂“中標合同”的,應當承擔何種法律責任,對此問題還需要依據現有的法律規定并結合司法實踐進行分析論證。
(二)中標人收到中標通知書后未簽訂書面合同,施工合同是否成立的分析
中標人收到中標通知書后未簽訂書面合同可以分為兩種情形,一種是中標后未簽訂書面合同,該工程已經由中標人實際實施;另一種是中標后未簽訂書面合同,該工程未經中標人實際實施,下面根據不同情形分別進行分析。
    1、中標人收到中標通知書后未簽訂書面合同,但已經實際實施建設工程的,合同成立。
    正如本文開篇涉及的案例中所述,雖然中標人未與招標人簽訂書面“中標合同”,但是在中標人實際已經完成該工程的情況下,合同是成立的。由于《合同法》第36條已經作出明確規定,此問題在實踐中并不存在爭議。即根據《合同法》第36條的規定,法律、行政法規規定或當事人約定采用書面形式訂立合同,當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立。因此,在中標人實際進行了工程施工并且工程經驗收合格的情況下,即使中標人未與招標人簽訂書面的建設工程施工合同,也應當認定雙方的施工合同已經成立。
    2、中標人收到中標通知書后未簽訂書面合同,也未實際實施建設工程的,合同仍然成立。
    盡管在實踐中,多數觀點更傾向于認為此種情形下合同并未成立或者合同成立并未生效,但是筆者認為此種情形下合同仍然是成立的。從法律性質看,招標文件屬于要約邀請,投標文件屬于要約,中標通知書屬于承諾,根據《合同法》第25條規定,承諾生效時合同成立。即使中標通知發出后未訂立書面合同,雙方也已建立合同關系,即由招標文件、投標文件和中標通知書形成的合同,而且是書面合同。從內容上看,投標文件一般都完全響應招標文件,甚至將招標文件作為附件,中標通知又是招標人對投標文件的認可,而且《招標投標法》第46條規定的書面合同是按照招投標文件的內容訂立的,并且不得再訂立背離合同實質性內容的協議,也就是說中標人收到中標通知書后,合同的主要內容已經明確,且不得進行變更。從形式上看,招投標文件和中標通知書符合《合同法》第11條“書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式”的要求。《招標投標法》第46條規定招標人和中標人應當訂立書面合同,但是并未規定應當訂立合同書,由于書面合同除了合同書以外,還包括信件和數據電文等可以有形地表現所載內容的形式,所以招標文件、投標文件和中標通知書合在一起就屬于有形地表現所在內容的形式,即屬于書面合同。此外,《招標投標法》第46條所規定的簽訂書面合同,僅是從行政管理的角度提出的要求,是為了建設行政主管部門便于對招投標活動以及建設工程施工活動進行有效管理而做的制度安排,即使不另行簽訂書面合同也不影響合同的成立。
    綜合上述觀點,筆者認為即使中標人未與招標人另行簽訂書面的建設工程施工合同,中標人與招標人之間也已經形成了合同關系,即合同已經成立。
    (三)中標人收到中標通知書后未簽訂書面合同,應當承擔違約責任
    根據前述分析,中標人收到中標通知書后未簽訂書面合同,不管該建設工程是否已經由中標人實際實施,合同都是成立的。招標文件中一般會約定,中標人自收到中標通知書之日起30日內與招標人簽訂書面合同,也就是說如果中標人不按照約定與招標人簽訂合同,中標人就屬于違約了。因此,在第一種情形下,合同已經成立且中標人已經實際實施了建設工程,如果中標人不與招標人簽訂書面合同,則中標人應承擔不簽訂“中標合同”的違約責任;而在第二種情形下,由于雙方合同已經成立,且中標人未按照合同要求實施建設工程,則中標人除應當承擔不簽訂“中標合同”的違約責任外,還應當承擔未按照已成立合同的約定實施建設工程的違約責任。
四、中標人不簽訂合同應如何承擔違約責任
    前文提到,中標人承擔締約過失責任或者承擔違約責任的法律后果是不同的,之后我們又通過分析得出中標人不簽訂“中標合同”應當承擔違約責任的結論,但是具體應當如何承擔違約責任,還需要具體分析下。
   (一)中標人未簽訂書面合同,但已經實際實施建設工程的違約責任
    《招標投標法實施條例》第74條規定:“中標人無正當理由不與招標人訂立合同,在簽訂合同時向招標人提出附加條件,或者不按照招標文件要求提交履約保證金的,取消其中標資格,投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人,由有關行政監督部門責令改正,可以處中標項目金額10‰以下的罰款。”在中標人未簽訂書面合同但已經實際履行的情況下,中標人無需承擔未履行建設工程施工合同的違約責任,但是中標人負有繼續與招標人補簽建設工程施工合同的義務。如果中標人不同意補簽,導致招標人受到政府相關主管部門處罰的或者給招標人造成其他經濟損失的,招標人有權不退還中標人的投標保證金,要求中標人支付相應的處罰款并賠償由此給招標人造成的全部經濟損失。
    (二)中標人未簽訂書面合同,也未實際實施建設工程的違約責任
    《招標投標法》第第60條規定:“中標人不履行與招標人訂立的合同的,履約保證金不予退還,給招標人造成的損失超過履約保證金數額的,還應當對超過部分予以賠償;沒有提交履約保證金的,應當對招標人的損失承擔賠償責任。”《合同法》第113條規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,給對方造成損失的,損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”
    根據上述規定,中標人未簽訂書面合同,也未實際實施建設工程的,可能會面臨承擔如下違約責任。
    1、不予退還履約保證金
為了督促中標人履行合同,《招標投標法》第46條第2款規定,招標文件要求中標人提交履約保證金的,中標人應當提交。交納履約保證金的中標人不履行合同的,所交納的履行保證金不予退還,不管中標人的違約行為是否給招標人造成了損失。如果中標人給招標人造成的損失額超過履約保證金數額的,中標人還應當對超過部分予以賠償;如果中標人未按照要求提交履約保證金的,還應當對招標人的損失承擔賠償責任。
    2、賠償損失
如果中標人的違約行為給招標人造成損失的,中標人應當負有損害賠償的責任。根據《招標投標法》及《合同法》的規定,中標人賠償的范圍包括招標人所遭受的直接損失和間接損失,即合同履行后可以獲得的利益,但不應超過當事人訂立合同時預見到或應當預見到因違反合同可能造成的損失。在招投標實務中,由于中標人不簽訂書面合同,不實施建設工程給招標人造成的損失范圍包括招標、評標費用、工期延誤費用、工程建設成本增加的費用、兩次中標價之間的差額以及招標人因組織招標而發生的其他費用。
五、結語
    本文旨在通過分析論證,試圖解決實際中有關中標人收到中標通知書后不簽訂“中標合同”應承擔何種法律責任的問題。筆者結合自身辦理案件的實際情況,通過分析論證,認為中標人收到中標通知書后,不論其是否已經實際實施了該工程,合同都是成立的。在合同已經成立的情況下,中標人不與招標人簽訂建設工程施工合同本身就屬于一種違約行為,如果中標人再不積極履行已經成立的合同約定的義務,則中標人的違約責任就更加明確,而且承擔的違約責任就更重。
因此,對于中標人而言一旦收到中標通知書,就應該積極與招標人簽訂書面合同,即使自身遇到難以履行合同的困難,也應該積極主動與招標人進行協商并留存好對自身有利的證據材料。而對于招標人而言,面對中標人不簽訂合同,不實施建設工程,應充分利用現有的招標文件、投標文件及中標通知書等證據資料追究中標人的違約責任,維護自身合法權益。
 
 
 
 
 


參見王軍,“違約責任還是締約過失責任——中標通知書發出后一方拒絕簽訂合同的法律責任”,載《建筑經濟》2011年第5期。
參見楊育林主編:《房地產案件審判要旨與判案評析》,人民法院出版社2004年版,第28頁。
參見王軍,“違約責任還是締約過失責任——中標通知書發出后一方拒絕簽訂合同的法律責任”,載《建筑經濟》2011年第5期。

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